Іноземні інвестори під прицілом

Ирина Поліщук

Питання захисту інвестора, відповідно залучення іноземних інвестицій, протягом всього часу незалежності, було і є дуже актуальним. Особливо за умови інтеграції України в Європейський ринок, адже згідно зі статтею 2 Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом, верховенство права та боротьба з корупцією є головними принципами для покращення відносин між Україною та ЄС. І найважливіше те, що для іноземних компаній зазначені принципи – далеко не порожній звук.

Привілейовані резиденти

Щодо захисту іноземного кредитора у порівнянні з кредиторами-резидентами, в цій ситуації не все так легко та прозоро, як мало б бути. Перш за все резиденти психологічно більш готові до захисту вкладених інвестицій, оскільки живуть з боржником в одній «реальності» та чітко розуміють всі можливі ризики від дій боржника щодо уникнення виконання ним зобов’язань. Тож ще на стадії вкладення інвестицій чи укладання інших угод з контрагентом вони «готові» до можливих негативних наслідків та зловживань зі сторони боржника. Закордонні ж інвестори проповідують древньоримський принцип «pacta sunt servanda» і ризики можливих зловживань зі сторони іноземних контрагентів, направлених на уникнення виконання зобов’язань за будь-яку ціну, у договірні відносини закладають не завжди.

«Неабияке значення має й різнорідний інформаційний простір, відповідно, кредитори-резиденти знаходяться вже в привілейованому становищі», – наголошує партнер ЮФ «Аріо Кепітал Груп», член Ради комітету з конкурсного права АПУ Юліан Хорунжий. «Важливим є те, що згідно з Законом «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», повідомлення про порушення провадження у справі про банкрутство публікується на веб-сайтах Міністерства юстиції України та Вищого господарського суду України лише українською мовою, тому іноземний кредитор зазвичай не має можливості вчасно отримати інформацію про банкрутство українського контрагента. Відповідно він не встигає заявити грошові вимоги до нього у встановлений вищезазначеним Законом граничний строк. Також варто наголосити, що навіть, враховуючи риторику влади про захист іноземного інвестора, вказані слова залишаються не більше ніж лозунгом і національні компанії мають, де-факто, більший інструментарій захисту порушених прав, який, щоправда, не завжди лежить в правовому полі».

Таким чином, правовий механізм, який регулює питання банкрутства, вимагає удосконалення. Чинне законодавство про банкрутство далеко не досконале і вже не відповідає сучасним вимогам. В таких умовах ситуацію рятує існуюча судова практика, проте і вона не може вирішити всі нагальні питання, оскільки суд не може вийти за рамки, які чітко визначені законом.

Тож, за існуючих умов, процедура банкрутства не витримує балансу між інтересами кредитора і боржника, адже закон переважно не виконує свою основну функцію – фінансове оздоровлення підприємства. В результаті кредитор залишається сам на сам зі своїми не задоволеними вимогами до боржника.

За статистикою в Україні дуже рідко відновлюється платоспроможність боржника і більшість справ закінчується ліквідацією. На позитивний результат розраховувати можуть хіба що кредитори, які мають в заставі майно такого боржника.

«Основна проблема в контексті процедури банкрутства полягає в занадто низькій економічній ефективності такої процедури для кредитора», – наголошує Старший юрист ЮФ «Лавринович і Партнери» Артур Кіян. «Затяжна процедура та існуюча практика щодо актів переведення активів на інші близькі до боржника компанії фактично позбавляють кредитора можливості повернути свої кошти в повному обсязі. Варто відзначити, що діюче законодавство не захищає інтереси іноземних кредиторів у відношенні української компанії-боржника. Встановлено 30-ти денний граничний термін звернення з вимогою до боржника після публікації про порушення справи про банкрутство у вітчизняних ЗМІ, нерідко позбавляє іноземного кредитора можливості вчасно пред’явити свої вимоги, адже він залишається необізнаним у відкритті такої процедури».

Рятівна профілактика

Недоліки процедури банкрутства дозволяють несумлінним боржникам ефективно ухилятися від задоволення вимог кредитора і використовувати цей правовий механізм на свою користь.

З метою покращення ситуації, яка склалась з інститутом банкрутства, до діючого Закону необхідно прийняти  відповідні зміни.

«Перш за все необхідно скоротити та чітко визначити граничні терміни розгляду судом справи про банкрутство», – наголошує Артур Кіян. «Варто відмовитись і від встановленого ручного призначення кандидатур керуючого санацією та ліквідатора. Це стане непоганою профілактикою для попередження спланованих банкрутів. Також, доцільно, значно підвищити вимоги до арбітражних керуючих, посилити їхню відповідальність за порушення норм Закону, тим самим підвищити рівень і статус професії. Адже на сьогодні рідко зустрічаються випадки, коли арбітражний керуючий є об’єктивним в прийнятті своїх рішень, попередньо зайнявши позицію однієї зі сторін. Здебільшого саме від арбітражного керуючого залежить, чи буде дотримано в процедурі банкрутства баланс між інтересами кредитора та боржника».

Одним із недоліків чинного Закону також вважаю і положення про те, що після відкриття ліквідаційної процедури, керуючий санацією чомусь продовжує виконувати свої обов’язки до моменту передачі справ ліквідатору. З огляду на наведене, на практиці трапляються випадки, коли призначений судом ліквідатор не може розпочати виконання своїх обов’язків, оскільки керуючий санацією ухиляється від передання документів. І таке протистояння може тривати роками.

Крім того, необхідно чітко закріпити право виконавчої служби реалізовувати нерухоме майно боржника з публічних торгів у випадку, якщо виконавче провадження за зверненням стягувача, на таке нерухоме майно, вже було відкрито на час порушення справи про банкрутство. Тобто в такому випадку введений судом мораторій не повинен розповсюджуватись на нерухоме майно, яке перебуває на стадії реалізації, адже сьогодні законодавство про банкрутство входить в колізію з ЗУ «Про виконавче провадження».

«Іноземні кредитори, фінансуючи українські підприємства, здійснюють свою господарську діяльність на власний ризик, який, як відомо, не завжди виправданий», – зазначила керівник Товарної біржі «Електронні торги України» Ірина Сербін, – «та залежить від великої кількості факторів, які повинні враховуватись на стадії прийняття іноземними кредиторами рішення щодо інвестування в Україну, адже жоден з них без попереднього аудиту ні копійки не вкладе  в будь-яку сферу економіки». В тих справах про банкрутство, в яких іноземні інвестиції захищенні заставою, Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» дає достатню можливість заставному кредитору впливати на процедуру реалізації майна боржника при його ліквідації. Не дивлячись на те, що економіка України перебуває зараз у надскладній ситуації, як представник торгуючої організації, можу з впевненістю констатувати, що попит на ліквідні активи навіть ті, які опинилися в процедурах банкрутства з боку іноземних інвесторів є, адже такі активи можна придбати за невеликою вартістю, вкласти додаткові кошти, модернізувати і вже через пару років отримати якісно працюючий бізнес. Особливий попит зараз спостерігається в агропромисловій сфері.