Реструктурувати не можна банкрутувати

Уряд сподівається, що нововведення допоможе відновити платоспроможність українських підприємств, не доводячи їх до банкрутства. Банкрутство &  Ліквідація проаналізували запропонований на розгляд депутатів законопроект.

Відносини з боржником «по-київськи»

На думку авторів законопроекту, цей механізм підштовхне банки до відновлення кредитування бізнесу, який в умовах економічної кризи все частіше потерпає від нестачі грошей. Адже під дію закону підпаде заборгованість підприємств на загальну суму близько 200 млрд грн або чверть всіх боргів корпоративного сектору. На сьогодні величезна кількість підприємств, маючи цілком життєздатний бізнес, що генерує певний прибуток, у той же час мають проблеми з обслуговуванням кредитів. Фінансова реструктуризація якраз і має врегулювати ці питання, аби банки мали змогу домовитись з бізнесом, як погасити борги і відновити кредитування.

Уряд у розробці законопроекту не став вигадувати велосипед – проект було розроблено за участю експертів Світового банку та Європейського банку реконструкції та розвитку. Зараз у світі є кілька моделей фінансової реструктуризації – так звані «лондонський підхід», «будапештський» та «стамбульський». Однак український варіант дещо відрізняється і тому отримав назву «київський підхід».

Як це має працювати

Законопроект передбачає, що фінансова реструктуризація буде відбуватись на основі договору і проводитись спостережною радою та секретаріатом, які регламентуватимуть процес вирішення спорів в арбітражі. До міжвідомчої спостережної ради увійдуть представники Нацбанку, Мінфіну, Мінекономрозвитку та Мін’юсту.

Законопроект передбачає створення арбітражного комітету, який буде призначати арбітрів зі списку, затвердженого спостережною радою. Спори будуть вирішуватися арбітрами, а процес буде регулюватися спеціальним арбітражним регламентом.

Аби стимулювати підприємства на проведення реструктуризації, автори законопроекту передбачили особливий порядок при оподаткуванні окремих операцій, пов’язаних із проведенням процедури фінансової реструктуризації та захистом від визнання правочинів недійсними.

Уряд планує, що закон діятиме протягом трьох років. Після цього можна буде оцінити результати, і у разі успіху його дію можна буде продовжити.

За даними Незалежної асоціації банків України (НАБУ), на практиці це має виглядати наступним чином: боржник ініціює реструктуризацію шляхом подання заяви до секретаріату, після чого на зборах залучені кредитори вирішують, чи давати згоду на реструктуризацію. Після надання згоди секретаріат починає процедуру, і якщо кредитори не проти – вводиться мораторій на задоволення вимог кредиторів. Потім із залученням незалежних експертів готується план реструктуризації, який мають затвердити залучені кредитори.

Декілька «плюсів»…

Виконавчий директор НАБУ Олена Коробкова зазначила, що ініціатором законопроекту став Нацбанк при підтримці НАБУ, Світового банку та ЄБРР. Створення системи фінансової реструктуризації також є одним з зобов'язань України перед Міжнародним валютним фондом.

На думку виконавчого директора, законопроект має свої переваги. «Він встановлює для всіх учасників реструктуризації обмеження щодо виконання їх вимог до боржника (мораторій на 120 днів), обмежує термін, протягом якого необхідно провести реструктуризацію чи відмовитись від неї (90 днів), не дозволяє боржникові зловживати реструктуризацією (її можна ініціювати не частіше одного разу на рік) і встановлює жорстку відповідальність для боржника і кредитора за порушення закону», - розтлумачила виконавчий директор НАБУ Олена Коробкова.

Юліан Хорунжий, член правління Асоціації правників України, партнер ЮФ «Аріо Кепітал Груп», вважає, що законопроект заслуговує на підтримку депутатів, адже допоможе запобігти доведенню до банкрутства (там, де це можливо) багатьох компаній. Він нагадав, що саме порушення процедури банкрутства є ударом по репутації будь-якого бізнесу і його засновників. «За статисткою, випадки, коли компанії «реанімувалися» після запровадження щодо них процедури банкрутства – надзвичайно  рідкісні", - нагадав журналісту Банкрутство & Ліквідація Юліан Хорунжий.

Ще однією позитивною рисою законопроекту пан Хорунжий вважає ідею залучення до визначення фінансового стану боржника незалежного експерта. «Він готуватиме звіт про огляд господарської діяльності, оцінюючи її на предмет перспективності», - пояснив він. Юліан Хорунжий додав, що під час вдосконалення законопроекту є сенс піти далі у новаторстві і уповноважити такого експерта бути певним фінансовим посередником, медіатором - між боржником та кредиторами. «І завдання такого посередника не зводилися би лише до оцінки перспективності господарської діяльності, але передбачали би також напрацювання умов фінансової реструктуризації, за яких така діяльність боржника буде перспективною. Тобто посередник міг би формулювати для сторін певний орієнтир реструктуризації. І лише якщо сторони не зможуть домовитися за цими умовами - суперечку розглядатиме арбітр», - вважає Юліан Хорунжий. На його думку, запровадження такого посередництва дозволить в короткий термін запустити фінансову реструктуризацію, оскільки станом на сьогодні, за його даними, більшість боржників, які намагаються домовитися з кредиторами - фінустановами, страждають через непоступливість банків, особливо державних.

… і багато «мінусів»

Разом з тим, на думку експертів, розробники законопроекту не змогли уникнути суттєвих недоліків. Старший радник адвокатського об'єднання «Соколовський і партнери» Владислав Філатов вважає, що особливо критично сприймається ідея утворення низки додаткових спеціальних органів, що будуть задіяні в процесі. Наприклад, мова йде про спостережну раду, яка в свою чергу утворює підзвітний їй секретаріат і арбітражний комітет, затверджує список арбітрів і арбітражний регламент, яким буде врегульовано особовий порядок вирішення спорів під час фінансової реструктуризації. З ним погоджується и керуючий партнер юридичної фірми «Агентство з питань боргів та банкрутства» Андрій Авторгов: «Вказаний законопроект видається не дуже зручним в застосуванні: процес прийняття рішень кредиторами, як на мене, є дещо складним та забюрократизованим».

Юліан Хорунжий поставив під питання доцільність створення арбітражу, який буде вирішувати суперечки, що можуть виникнути під час реструктуризації. «Припускаю, що автори проекту поставили за мету зменшити навантаження на судову систему. А враховуючи те, наскільки скомпрометовані в Україні третейські суди – запропонували створити квазі-судовий орган. Але це не зовсім відповідає Конституції України. До того ж, правовий статус арбітра в проекті не виписаний», - підкреслив Юліан Хорунжий. На його думку, існує реальна загроза дискредитації довіри і до арбітрів: «Наслідок спрогнозувати нескладно – сторони просто відмовлятимуться від застосування механізмів добровільної реструктуризації. А положення проекту про остаточність та неоскарження рішень арбітрів може лише пришвидшити настання таких наслідків».

Законопроект також встановлює, що фінансова реструктуризація здійснюється на основі договору. Однак, як підмітив Владислав Філатов, законопроект не визначає, за якою організаційно-правовою формою, на підставі яких документів і в межах яких повноважень буде здійснюватися діяльність спеціальних органів, утворених для проведення процедури фінансової реструктуризації. «Тому, в створенні спеціальної структури управління здійснення фінансової реструктуризації, складності і суперечності регулювання і прийняття організаційно-розпорядчих рішень убачаються чималі ризики вчинення корупційних правопорушень», - попередив пан Філатов. На думку експерта, розроблений законопроект швидше направлений на захист інтересів фінансових установ, оскільки виокремлює і надає їм переваги перед іншими кредиторами щодо контролю та використання предметів забезпечення, майна та майнових прав боржника, а також здійснення управління боржником. «Тому не дивує швидкість, з якою вже встановлено особливий податковий режим при оподаткуванні окремих операцій, пов’язаних з проведенням процедури фінансової реструктуризації та вирішено питання звільнення від сплати податку на додану вартість операцій платника податку - боржника з постачання товарів для цілей погашення його заборгованості перед кредиторами, відповідно до особливостей, які мають бути встановлені законопроектом», - пояснив він, нагадавши, що Закон України № 909-VIII від 24.12.2015 р. «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2016 році» набрав чинності 1 січня цього року.

На думку експертів НАБУ, розробники законопроекту поставили кредиторів у нерівні умови: обов'язок надавати додаткове фінансування боржнику в рамках плану реструктуризації розповсюджується на кредиторів, які не підписали план, що був узгоджений більшістю кредиторів. А це може призвести до того, що міноритарний кредитор, надаючи додаткове фінансування, може порушити, наприклад, свій норматив адекватності капіталу. Експерти побачили в законопроекті і таку ваду: мораторій на виконання вимог до боржника и перенесення процесуальних строків не розповсюджується на вимоги до поручителів. «Це означає, що домовляючись про реструктуризацію з боржником, кредитор у той же час буде змушений «давити» поручителів і відбирати у них майно, щоб тільки не пропустити процесуальних строків. Такі дії, швидше за все, будуть розцінені боржником як недружні (і неважливо, що вони вимушені) і провокувати конфлікт в рамках процедури реструктуризації», - спрогнозувала Олена Коробкова.

Вона також звернула увагу на ще один момент: кредитор може потрапити в перелік «залучених» проти власної волі – адже цей перелік визначає боржник. Це призведе до того, що такий кредитор проти власної волі підпаде і під мораторій за виконання вимог до боржника. При цьому процедура реструктуризації може бути почата і мораторій буде встановлено за рішенням координаційного секретаріату без згоди більшості залучених кредиторів. «Для цього достатньо заяви боржника і згоди одного кредитора з 25% фінансового боргу. Інші кредитори отримають повідомлення пост-фактум. Цей «камінь» може бути використаний для умисного зриву боржником процедури стягнення за допомогою одного привілейованого чи фіктивного кредитора», - пояснила експерт.

Також експерти побачили проблему в термінах, що використані в законопроекті – вони занадто оціночні або неточні. «Наприклад, «критичний фінансовий стан» або «перспективність господарської діяльності», -  зауважив Юліан Хорунжий. «При проведенні процедури добровільної фінансової реструктуризації або проведенні процедури досудової санації застосовуються терміни, визначені на свій розсуд законопроектом, а саме: мораторій, ініціюючий кредитор, критичний фінансовий стан, план реструктуризації, план санації, пов’язана особа, державний банк, боржник тощо», - навів приклад Владислав Філатов.

Помітили експерти ще один «підводний камінь»: законопроект встановлює підсудність справ щодо досудової санації боржника і передачу таких справ на розгляд виключно Київському апеляційному господарському суду.

Підсумовуючи все вищевикладене, Андрій Авторгов зазначив, що погоджується з висновком Головного науково-експертного управління Верховної Ради, яке не підтримує цей законопроект, а пропонує імплементувати деякі його положення у вже діючий Закон «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а саме – в статтю 6 закону, що регламентує проведення санації боржника до порушення провадження у справі про банкрутство.

Автор: Олександр Колосовский