Денис Киценко: Про доцільність та перспективи медіації в Україні

Денис, які існують плюси і мінуси процесу медіації в Україні?

Є давня історія про те, як дві сестри ділили апельсин. Вони прийшли до судді, який розрізав апельсин і віддав кожній сестрі по половині. У підсумку: одна почистила його, м'якоть з'їла, а шкірку викинула, а інша м'якоть викинула, а шкірку залишила - їй потрібна була цедра. У підсумку хоч рішення суду і правильне, але сторонам потрібна була не справедливість в класичному розумінні, а досягнення своїх цілей, які були, по суті, доповненням одна до одної.

Медіація виходить з того, що у кожної сторони є свої інтереси, які або не перетинаються, або доповнюють один одного. Кожна з конфліктуючих сторін бачить обмежені варіанти рішень свого спору і завдання медіатора - допомогти людям розширити горизонти, побачити інші варіанти.

В Україні досить тривалий час ця тема піднімається в експертному співтоваристві, але далі обговорення справа не йде - заважає як відсутність механізмів для її реалізації, так і низький рівень бізнес-культури в середовищі підприємців, що часто не дозволяє сторонам "піднятись" над прагненням отримати "швидку" вигоду, щоб усвідомити стратегічні плюси цієї процедури.

Ось свіжий приклад: корпоративний конфлікт між власниками агрохолдингу "Агросвіт". За словами самих учасників суперечки, вони зацікавлені в мирному врегулювання спору, оскільки його винесення в публічну площину вже зашкодило бізнесу. Також всі розуміють, що подальші вирішення спору з його перенесенням до суду можуть взагалі поставити питання про діяльність холдингу . Втім, у той же час накопичені протиріччя між власниками, створили вакуум недовіри і не дають можливості сторонам бути впевненими в сумлінному виконанні потенційних домовленостей.

Саме в такій ситуації повинна в ідеалі працювати медіація. Безпристрасний арбітр, який має довіру сторін, часто здатний примирити опонентів або, як мінімум, переконати, що війна на взаємне знищення не передбачає виграш для жодної зі сторін.

Тому, без сумніву, плюсом медіації є можливість отримати результат, який максимально задовольнить потреби кожної зі сторін, позбавляючи частки формалізму, який характерний для судово розгляду спору. Також слід звернути увагу на відносність великих витрат при медіативному вирішенні спору.

Якщо говорити про мінуси, то, перш за все, слід відзначити відсутність державного врегулювання питання медіації та її необов'язковий характер у зв'язку з відсутністю механізму примусу учасників до її виконання. Фактично медіація будується на довірі, що в умовах низької культури виконання рішень навіть судів найчастіше приводить до її декларативності. У зв'язку з цим , у разі укладення медіативної угоди сторони не застраховані від невиконання її умов.

У подібній ситуації їм все одно доведеться вдатися до судового розгляду, а з огляду на час, витрачений на медіацію, сукупний період вирішення конфлікту буде збільшений.

Про доцільність легалізації процедури медіації (примирення) в господарському судочинстві свідчать Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи «Про медіацію в цивільних справах»; «Зелена книга» про альтернативне врегулювання спорів у цивільному та комерційному праві Комісії Європейських Співтовариств; Типовий закон ЮНСІТРАЛ «Про міжнародну комерційну примирну процедуру з установками по її впровадженню та застосуванню» (2002) та ін.

Проблему допомогло б врегулювати закріплення положень про медіацію в законі. За 2015 рік на розгляд ВРУ було подано 5 законопроектів, спрямованих на врегулювання діяльності медіаторів, але жоден з них не був прийнятий. Відсутність врегулювання статусу угоди, укладеної в процесі медіації, призводить до необхідності замінювати її іншими формами угод, такими як мирова угода в штучно ініційованому судовому процесі або ж додаткова угоду до основного договору.

Запровадження державного регулювання медіаційної угоди дозволило б удосконалити як саму процедуру реєстрації, знизити часові витрати сторін, ризики, пов'язані з її невиконанням, а також гарантувати сторонам реальність результату, досягнутого в результаті медіації. Знову таки, в перспективі все це повинно знизити зайве навантаження на суди.

У яких справах можна і потрібно використовувати медіацію?

Медіація доцільна в ситуаціях, коли сторони хочуть знайти рішення проблеми, а не коли йде принциповий конфлікт, і "переможець отримає все". Як правило, медіація може бути застосована під час розподілу загальних активів співвласників у корпоративних конфліктах та трудових спорах з топ-менеджментом. Рідше можна говорити про вирішення комерційних і договірних питань, пов'язаних з операційною діяльністю бізнесу і питань кредитування, в яких метою кредитора є пошук шляхів і можливостей для безпечної реструктуризації заборгованості, а не її оперативне стягнення.

Медіатор в першу чергу повинен показати сторонам шлях до вирішення їх конфлікту і прибрати емоційне навантаження, пов'язане з особистісними факторами в поведінці сторін конфлікту. І тут разом з юридичним досвідом особливо важливі комунікаційні навички медіатора, оскільки саме ефективна комунікація є необхідною передумовою для вирішення спору, де взаємні і особистісні образи сторін заважають досягненню компромісу.

Також варто зазначити, що оскільки медіація є породженням західної ділової культури, то і звертаються до її послуг в першу чергу іноземні інвестори. Наш досвід супроводу медіації дозволяє говорити про поширення зазначених процедур серед великих європейських експертних агентств, що надають торгове кредитування або страхування ризиків невиконання зобов'язань сторін в експортних контрактах.

Європейські фінансові установи зі зрозумілих причин не завжди воліють використати як інструмент стягнення в порядку регресу українську судову систему і вдаються до судових процедур як до засобу останньої надії. Перевага віддається саме медіації, навіть в її усіченій, українській формі. У "наших широтах" медіація все ж має виражені нотки soft collection, такого м'якого, абсолютно правомірного, але все ж пресингу.

Необхідно також згадати і про роль медіації у вирішенні deadlocks, що виникли в кредитних правовідносинах. При депресивному стані економіки агресивне стягнення не завжди є ефективним рішенням, оскільки переводить суперечку з економічної в особистісну площину. До того ж, крупні  вітчизняні позичальники часто досить вправні в питаннях приховування і виведення активів. У нашій практиці траплялися випадки, коли в процесі медіації за нашої допомоги було банк самостійно знаходено інвестора для бізнесу та розроблено детальний бізнес-план економічного оздоровлення боржника, що дозволяло в подальшому як погасити кредит, так і зберегти господарську діяльність. Усі опинялися у виграші – класична win-win ситуація.

Де процес медіації шкодить або вже нашкодив?

Яскравим прикладом ситуації, коли медіація шкодить справі, є все ті ж випадки реструктуризації заборгованості. Виникають ситуації, в яких недобросовісний позичальник навмисне вступає в тривалі переговори з кредиторами без мети досягти реальну домовленість про відстрочку або зміну умов повернення кредиту. Метою в таких випадках є бажання максимально відстрочити початок процедури стягнення, що дає можливість вивести і заховати активи. По суті, шкода пов'язана з технічним затягуванням процесу стягнення. Тому, знову ж таки, важлива роль медіатора як психолога, щоб відразу розпізнати несумлінність позичальника. У ряді випадків вдаватись до такої медіації доцільно, маючи юридично беззаперечні агрументи та можливість впливу на боржника.

Чи є у неї майбутнє в нашій країні?

Медіаційна процедура є частиною світової практики, тому майбутнє у неї однозначно є. Однак, важливим залишається процес її регулювання на законодавчому рівні. Врегулювання чи подальне ігнорування цього моменту є відповіддю на Ваше питання.