Як власники банкрутять власні підприємства

Про те, які ж саме із законодавчих проглалин обумовлють існування даного явища та про способи його подолання розмірковуємо разом з експертами юридичної компанії L.I.Group.

Я тебе породив, я тебе і збанкрутую…

Стаття 95 Закону України про банкрутство описує особливості ліквідації підприємства власником. «Це фактично скорочена процедура провадження справи про банкрутство, оскільки в ідеальному варіанті вона не містіть процедури розпорядження майном та санації, а одразу відкривається ліквідаційна процедура», - звертає увагу керуючий партнер ЮК L.I.Group Микола Ковальчук на один із ключових аспектів практики.  Експерт пояснює, що господарський суд після отримання заяви про порушення справи про банкрутство визнає боржника банкрутом, відкриває ліквідаційну процедуру та призначає ліквідатора. Обов’язки ліквідатора, при цьому,  як правило, покладаються на голову ліквідаційної комісії, але по суті - на «свого» підконтрольного ліквідатора, за заявою керівника підприємства. І, що характерно, це може відбуватися незалежно від того, чи має він статус арбітражного керуючого, чи ні.

У деяких випадках суд призначає ліквідатором голову ліквідаційної комісії, мотивуючи свій вибір тим, що дана кандидатура є найбільш прийнятною та не потребує оплати послуг професійного арбітражного керуючого, або неможливістю у повному обсязі задовольнити вимоги з оплати послуг арбітражного керуючого.

Однак, згідно чинного законодавства, а саме ст.114 ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника, або визнання його банкрутом», суд має визначити особу ліквідатора за допомогою автоматизованої системи, яка вибирає його серед арбітражних керуючих, відомості про яких внесені до Єдиного реєстру арбітражних керуючих. Після цього арбітражний керуючий зобов’язаний дати згоду чи відмовитись від участі у справі.

«Вище згадана стаття закону чітко визначає, в якому порядку призначається ліквідатор. Але у нас непоодинокі випадки, коли суд відмовляє арбітражному керуючому, який подав заявку на участь у процесі і якого було обрано автоматизованою системою. Суд може призначити ліквідатором керівника підприємства, що ліквідується, або голову ліквідаційної комісії на підставі клопотання засновника підприємства. Є приклади, коли одного з членів Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих автоматизована система обрала ліквідатором підприємства, він погодився, але Господарський суд міста Києва відмовив йому і призначив на його місце Голову ліквідаційної комісії. Це неправильно, оскільки закон чітко говорить: кого автоматизована система обрала, того й мають призначити ліквідатором за наявності його згоди", - вважає партнер юридичної компанії L.I. Group Артур Мегеря.

«Також, слід зазначити, що призначений ліквідатором голова ліквідаційної комісії, який в свою чергу є керівником підприємства-боржника, підпадає під ознаки заінтересованої особи стосовно боржника і відповідно до ч.6 ст. 95 Закону «Про банкрутство» несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів», -  підкреслює Микола Ковальчук.

Більш того, юристи зазначають, що, навіть якщо у такого ліквідатора і є свідоцтво про зайняття діяльністю арбітражного керуючого, судом він призначається як фізична особа, що, у свою чергу, зазначається в ухвалі суду. В такому випадку навіть Міністерство юстиції як державний орган з питань банкрутства не має на нього жодного впливу. В той же час, саме така особа може зловживати своїм становищем, і цілком ймовірно, що за умови заангажованості судді буде здійснюватись вплив на рішення суду.

Тобі – пусту діжку, а мені – мед

За словами юристів, ліквідація підприємства власником дозволяє йому ухилитись від сплати податків, вивести з-під удару активи підприємства-боржника або здійснити незаконне їх заміщення. «Широкі можливості для цього надає мораторій на задоволення вимог кредиторів, на час дії якого зупиняється виплата боржником податкових зобов’язань, і до нього не застосовуються податкові санкції, припиняється нарахування неустойки (штрафу, пені), процентів та інших економічних санкцій за всіма вимогами заборгованості банкрута», - пояснює Микола Ковальчук.

Експерти стверджують, що цьому сприяє непрозорість процедури оцінки та реалізації активів боржника, яка у ході банкрутства надає можливість вивести майно в іншу структуру, підконтрольну керівництву чи власникам боржника. «При цьому ціна ліквідного майна боржника може бути значно занижена – в таких випадках воно, як правило, реалізується «своїй» структурі фактично за безцін», - доповнює слова партнера Артур Мегеря.

Спираючись на аналіз судової практики опитані юристи повідомляють, що найчастіше при банкрутстві реалізуються схеми, за якими всі пасиви акумулюються на підприємстві-боржникові, а от усі активи – виводяться на новостворене підприємство ще до початку процедури банкрутства. Відомі й шляхи, якими прокручуються такі оборудки. «По-перше, майно підприємства-боржника може бути передано в статутні капітали новостворених юридичних осіб в обмін на отримання неадекватної частки участі (акцій) в них. При цьому вартість майна, що передається в статутний капітал нових юридичних осіб, може значно занижуватися відносно його реальної ринкової вартості. По-друге, можливе погашення заборгованості за будь-якими зобов’язаннями перед конкретним кредитором, у якого розмір вимог значно завищений у порівнянні з основним боргом. У такому разі заборгованість збільшується за рахунок сплати штрафних санкцій, відшкодування збитків», - зазначає Микола Ковальчук.

За його словами, існує й третій варіант, а саме - укладення договорів про надання послуг нематеріального характеру (маркетингових, консалтингових, юридичних та ін.), в яких вартість послуг може бути суттєво завищеною. «Окрім продажу майна боржника за заниженою ціною чи його обмін на інше майно за завищеною вартістю, може використовуватись безоплатна передача майна у вигляді допомоги чи дарування. Власники підприємства-боржника також можуть приховати інформацію про майно, яке б дало можливість розрахуватись з кредиторами», - підсумовує ситуацію Артур Мегеря.

Де вихід з лабіринту?

Розпізнати ознаки такого кримінального банкрутства в практиці господарських судів доволі складно, оскільки юридична практика не має достатньо досвіду застосування норм про господарську та кримінальну відповідальність за доведення до банкрутства. «Вивести зловмисників на «чисту воду» вдається вкрай рідко – майже неможливо встановити причинно-наслідковий зв’язок між деякими господарськими операціями підприємства, його подальшим тяжким становищем і матеріальним збагаченням окремих осіб за рахунок цього.

Тому правоохоронні органи, щоб припинити зловживання у процедурах банкрутства, практикують порушення справ по суміжних статтях Кримінального кодексу, за якими вже існує досвід доказування та застосування норм про зловживання владою або службовим становищем, службову недбалість, службове підроблення, ухилення від сплати податків, хабарництво, розкрадання тощо», - ділиться досвідом протистояння подібним схемам Артур Мегеря.

Юристи стверджують, що вимога допускати до ліквідації підприємств тільки професіоналів, а саме арбітражних керуючих – очевидна, і її слід також закріпити законодавчо. Серед аргументації вони наводять і таке: фізична особа, виконуючи функції ліквідатора підприємства, не зобов’язана укладати зі страховиком договір страхування професійних ризиків, відносно неї державний орган з питань банкрутства не має права проводити перевірки, як планові, так і позапланові, окрім того – вона не може бути піддана дисциплінарному стягненню. Все це дає можливість фізичним особам безвідповідально зловживати процесуальними правами. "Саме тому, я прихильник того, щоб тільки арбітражний керуючий мав право на здійснення діяльності, пов’язаної з реструктуризацією і банкрутством. Виключно тільки арбітражний керуючий", - наголошує Микола Ковальчук. Старший Партнер L.I.Group упевнений, що тільки в такий спосіб можна домогтися підвищення ефективності процедури банкрутства».

На його переконання, головна проблема щодо самоліквідації лежить в площині необ’єктивності роботи ліквідаційної комісії з моменту прийняття органами управління боржника рішення про припинення і до моменту відкриття провадження у справі про банкрутство. Зокрема підставою звернення до суду є недостатність майна для погашення вимог кредиторів, яку встановлює ліквідаційна комісія, що призначається органом управління боржника і яка є зацікавленим відносно боржника органом.

«Для зняття цієї проблеми необхідно щоб ліквідатора визначав не орган управління боржника, а незалежний орган державної влади чи суд з числа професійних арбітражних керуючих. Також додатково необхідно, щоб факт недостатності майна визначався на підставі незалежної оцінки активів боржника. Додатково, з метою захисту інтересів кредиторів, необхідно передбачити оскарження такої оцінки кредитором до суду і неможливості відкриття провадження у справі до моменту винесення судом рішення по оцінці майна. Слід наголосити, що від діючих норм Закону суттєво страждають заставні кредитори, яким Закон блокує можливість звернення стягнення на майно. Тому необхідно передбачити, щоб мораторій діє виключно до відкриття ліквідаційної процедури, після чого банк може отримати задоволення своїх вимог шляхом отримання майна у власність», - запропонував рішення Старший Партнер L.I.Group.