Законопроект №2382: критичні думки юридичної спільноти

Нагадаємо, 9 квітня Верховна Рада України відмовилась ухвалювати розроблений Кабінетом міністрів законопроект №2382.

Андрій Трембіч, адвокат АФ "Грамацький і Партнери": Вся державна політика, вся економічна стратегія має своєю метою не спрощення ведення бізнесу в Україні, а підвищення країни в рейтингу

Горезвісний рейтинг Doing Business - це карма наших законодавців та урядовців з часів президентства Ющенка: дід бив-бив - не розбив, баба била-била - не розбила. Звертає увагу сама зацикленість та акцентуація на цьому рейтингу. Вся державна політика, вся економічна стратегія має своєю метою не спрощення ведення бізнесу в Україні (як таке), а підвищення країни в рейтингу (відчуйте різницю). Якщо є шанс зібрати рейтингові бали "по дрібниці", особливо нічого не змінюючи, – злегка підфарбувати фасад, не проводячи капітального ремонту, прийняти голосні закони, не змінюючи самого ставлення держави до бізнесу, – то чому б і ні?

Танцюй так, ніби тебе ніхто не бачить; роби реформи так, ніби ніякого рейтингу немає: не потрібно ставити метою сподобатися рейтинговому агентству - потрібно домагатися мети сподобатися вітчизняному бізнесу й іноземним інвесторам. Чому немає генерального плану системних законодавчих спрощень підприємництва? Чому кожен раз береться під мікроскоп якась одна дріб’язкова проблема чи їх випадковий набір і мляво, несміливо, точково починає вирішуватися? Кому потрібна ця мікрохірургія, коли цілі адміністративні та контрольно-наглядові інституції повинні безжально знищуватись? У результаті через ці мікрореформи дискредитується сама ідея глобального спрощення бізнесу в Україні.

Законопроект щодо окремих правових аспектів поліпшення позицій України у рейтингу Doing Business являв собою компіляцію абсолютно різних по своїй суті і спрямованості змін до мало пов'язаних між собою правових інститутів. Більше того, пропоновані зміни мали різний ступінь опрацьованості, якості юридичної техніки, актуальності та й просто необхідності для бізнесу в нинішніх умовах, – а тому ці зміни й повинні аналізуватися окремо.

Здебільшого нас, зрозуміло, цікавлять пропозиції Кабміну до Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Показово, що негативний висновок Головного науково-експертного управління у критиці законопроекту жодним словом не згадувалися зміни до цього Закону: новел у цій сфері законопроект передбачав не надто багато, всі вони давно очікувалися бізнес-спільнотою та здебільшого були прийнятними. Навіщо тільки було поєднувати їх у "пакет спрощень" з одіозними змінами господарського судочинства та виконавчого провадження – незрозуміло.

Насправді, в тому, що стосується інституту неплатоспроможності та банкрутства, це більшою мірою був законопроект про посилення прав кредиторів та інвесторів. Так, було запропоновано уніфікувати поняття значного правочину (предметом якого є майно, що становить 10 і більше відсотків балансової вартості активів боржника на день вчинення правочину) та ввести заборону укладати значні правочини без згоди комітету або зборів кредиторів; передбачувалося нарешті створення веб-порталу з питань банкрутства із спрощеним доступом учасників провадження до інформації про боржника, який був потребою не сьогоднішнього, а позавчорашнього дня; усувалася прогалина щодо повноважень зборів кредиторів до обрання комітету (збори виконуватимуть повноваження комітету до його обрання); визначався обов’язок арбітражного керуючого забезпечити  розкриття досить детальної номенклатури відомостей щодо фінансового стану боржника та хід провадження у справі про банкрутство на спеціалізованій сторінці веб-сайту державного органу з питань банкрутства (у закритій частині сторінки), а також забезпечити оновлення такої інформації не рідше, ніж один раз на місяць; прямо встановлювався спосіб санаційного інвестування шляхом одержання позик (кредитів) для фінансування поточних витрат боржника та/або оздоровлення фінансово-господарського становища боржника (і це має бути окремий спосіб санації, затверджений планом санації. До цього ми стикалися з випадками, коли знаходився інвестор, укладав з боржником договір фінансової допомоги з відкладальною обставиною (затвердження плану санації судом), але суд відмовлявся затверджувати такий план до моменту отримання коштів на рахунок боржника: вранці гроші – ввечері план санації, – і це був глухий кут); скасовувався мінімальний стаж досвіду у три роки для організатора торгів (до цього виникала колізія з щойно запровадженим інститутом електронних торгів, трирічного досвіду проведення яких не мав ніхто).

Передбачалося встановити норму, що якщо шестимісячний строк чинності звіту про оцінку майна сплив після передачі майна на реалізацію, повторна оцінка цього майна не проводиться. Навряд чи це відповідає всебічному задоволенню інтересів як стягувача, так і боржника, оскільки ціна на майно за 6 місяців як за достатньо тривалий період часу може суттєво змінитися. Крім того, процедура проведення електронних торгів з реалізації майна, на яке звернено стягнення (ст. 62 Закону "Про виконавче провадження") має бути визначена істотно детальніше.

Відомо, що основними проблемами ринку продажу майна боржників є монополізація, відсутність прозорості та корупція. Варто відзначити, що у сфері банкрутства законопроект №2382, хоча й не створював багато нових корупційних ризиків, але й не нівелював старих, більш нагальних.

Інна Рудник, юрист ЮФ "Лавринович і Партнери": Законопроект №2382 дозволив би зменшити кількість випадків продажу майна боржника за копійки

В першу чергу, законопроект №2382 (в частині, яка стосується внесення змін до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом") мав на меті надати кредиторам додаткові права та гарантії. Зокрема, у випадку прийняття закону органи управління боржника без згоди комітету кредиторів (або зборів кредиторів до моменту обрання комітету) не матимуть права приймати рішення про реорганізацію, виплату дивідендів, проведення емісії цінних паперів, а також вчиняти значні правочини, якими вважатимуться угоди на суму більше 10% від вартості активів боржника, а не 1%, як передбачено діючим законодавством. Таке нововведення дозволило б комітету кредиторів контролювати діяльність арбітражного керуючого та значно зменшило б кількість випадків продажу майна боржника за копійки на користь зацікавлених осіб всупереч інтересам кредиторів.

Проектом пропонувалось доповнити перелік заходів, які здійснюються в період санації, одержанням позик (кредитів) для фінансування поточних витрат. На практиці постає питання щодо пошуку інвесторів та їхньої зацікавленості у фінансуванні боржника. Таким інвестором може виступити, наприклад, інше підконтрольне власнику (акціонеру боржника) підприємство, якщо такий власник зацікавлений саме у відновленні платоспроможності проблемної компанії. В будь-якому випадку така можливість мала би позитивний вплив на процедуру оздоровлення боржника.

Кредиторам та інвесторам надавали змогу знайомитись з інформацією про фінансовий стан боржника в он-лайн режимі на сайті держоргану з питань банкрутства. Це, звичайно, сприяло би більшій прозорості процедури.

Порядок продажу майна боржник згідно із законопроектом №2382 не зазвало суттєвих змін. Було знижено вимоги до організатору аукціону (виключено положення щодо обов’язкового трирічного досвіду проведення аукціонів) та зобов’язано оприлюднювати інформацію про проведення конкурсу на визначення організатора аукціону на веб-сторінці держоргану з питань банкрутства.

Законопроект в частині, яка змінювала положення Закону про банкрутство, був досить зрозумілим і його прийняття безперечно мало би позитивні наслідки. Нововведення не містило прихованих корупційних схем, а в деяких випадках навіть сприяло припиненню вже діючих (наприклад, в частині позбавлення органу управління укладати значні правочині без згоди комітету кредиторів).

В цілому ті зміни, які пропонувалося внести до Закону про банкрутство були позитивними та мали на меті спрощення процедури, надання кредиторам більш широких прав та вільного доступу до інформації про боржника. Але законопроект №2382 вносив зміни не тільки до Закону про банкрутство. Зокрема, ним передбачалося доповнити Господарський процесуальний кодекс України новим розділом про наказне провадження, який дозволив би в кілька разів швидше вирішувати питання про стягнення заборгованості у розмір до 200 мінімальних заробітних плат. Проект також дозволяв в процесі виконання рішення направляти документи виконавчого провадження у формі електронних документів, що змогло б зекономити витрати органів ДВС та пришвидшити процедуру ознайомлення та/або оскарження отриманих документів.

Були в законодавчій ініціативі і окремі недоліки. Наприклад, проектом пропонувалося скоротити строк виконання рішення з 6 до 4 місяців. При цьому на практиці майже ніколи виконавець не вкладається у надані йому півроку. Замість того, щоб вдосконалювати процес виконання рішення і тим самим сприяти його скороченню, законодавець лиже звужував часові межі. Зрозуміло, що на практиці від цього нічого не зміниться і рішення, як і раніше, виконуватимуться роками.

Євген Філоненко, старший юрист юридичної компанії FCLEX: Законопроект №2382 жодним чином не покращував становище боржника

На перший погляд наміри ініціатора зазначеного проекту мали позитивний характер та були необхідними для сучасної України, проте зміст нововведень, на жаль, був недосконалим.

Виходячи з аналізу змін зазначеного проекту, становище боржника жодним чином не покращувалося, оскільки законопроектом пропонувалися нові процесуальні механізми захисту прав, що вступали у колізію із нормами чинного законодавства України. Зокрема, автор проекту пропонував наділити органи місцевого самоврядування повноваженнями, що належать органам державної влади, і при цьому жодним чином не передбачаючи порядку взаємодії таких органів при реалізації однакових повноважень, що негативно вплинуло би на систему органів влади в цілому, та становище суб’єктів господарювання зокрема.

Крім того, уряд пропонував наділити органи державної виконавчої служби новими повноваженнями у сфері державної реєстрації прав, проте жодним чином не зазначаючи меж у реалізації таких повноважень.

Враховуючи вищезазначене та зміст інших норм законопроекту, є підстави стверджувати про наявність ризику зловживань, що містять корупційну складову, з боку органів влади у зв’язку з наділенням останніх новими запропонованими повноваженнями. До такого висновку можна дійти, виходячи з безсистемності запропонованих змін та недосконалості їх змісту. На моє переконання, можливість позбавлення зазначених змін корупційної складової буде наявною лише тоді, коли зміни до законодавства узгоджуватимуться з діючими нормами та будуть наділені характеру автоматизованості, тобто позбавлятимуться можливості суб’єктивного впливу на них.

Катерина Олійник, старший юрист практики банківського та фінансового права, ринків капіталу ЮБ "Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери" Україна: Законопроект №2382 містив неточності і прогалини

Вдосконалення законодавства, особливо в контексті неплатоспроможності і процедури банкрутства є, безперечно, надзвичайно важливим кроком для покращення інвестиційної привабливості України, особливо якщо прийняти до уваги великий перелік недоліків та прогалин, які вже давно існують в законодавстві та не були повністю вирішені, в тому числі і в останній редакції Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", що діє з 2013 року. Як і раніше, залишається низка питань дисбалансу прав між всіма учасниками процесу, в результаті якого кредитори обмежені в правах та впливі на процес виведення боржника із неплатоспроможності та можливість контролювати здійснення процедур банкрутства. Тому, наприклад, пропозиція щодо введення додаткового обов’язкового погодження з кредиторами значних правочинів боржника, вартість яких складає 10% активів боржника (за балансом), є позитивним сигналом, так як розширювала би права кредиторів та давала можливість контролю за правочинами боржника в процедурі розпорядження майном. Так само можна охарактеризувати і пропозицію щодо надання кредиторам доступу через інтернет до інформації про боржника, його фінансовий стан, майно, зобов’язання, правочини тощо.

В той же час, для досягнення практичного ефекту від таких норм, необхідно звернути уваги на їх деталі. Так, розкриття/оновлення інформації передбачалося один раз на місяць (можна, звичайно, і частіше, але необов’язково, адже норми цього не вимагають). Таким чином, на практиці, інформація би швидко ставала би неактуальною та втрачала будь-яку свою користь для кредиторів, оскільки у процедурі банкротства вчасність – один з ключових моментів. Крім того, потребувала уточнення норма про те, що особи, які отримують інформацію через веб-сайт, повинні  були надати заяви про нерозголошення такої інформації. Чи має право в цьому випадку така особа взагалі скористатися такою інформацією для захисту своїх прав та інтересів, як кредитора?

Іншими запропонованими змінами в законодавство були норми про можливість надання кредитів на поточні витрати та оздоровлення фінансово-господарського становища боржника. Однак, потрібно зазначити, що заборони на отримання кредитів та позик (за погодженням відповідного арбітражного керуючого) не було і раніше. Отже, незрозумілою була практична мета таких норм: чи такі норми спрямовані передбачити прямий дозвіл отримувати кредити та позики (для тих хто мав сумніви раніше), чи метою було все ж таки встановлення обмеження в отриманні кредитів/позик, оскільки у змінах вказуються кредити тільки "на поточні витрати" та , "на оздоровлення фінансового-господарського становища". В останньому випадку, все ще залишаюлися не відкоректованими інші норми закону про неплатоспроможність, які дозволяли укладати "будь-які цивільно-правові угоди та договори", що включає в себе і кредитні угоди.

Деталі, вказані вище, не є вичерпними і, за великим рахунком, нові норми, що пропонуються у законопроектах, досить часто містять неточності або прогалини, які на практиці перешкоджають досягненню задекларованих цілей. Тому вкрай важливим є детальне та вчасне доопрацювання законопроектів, адже виправлення таких неточностей шляхом прийняття нового закону лише ускладнює та уповільнює процес удосконалення та розвитку законодавства.

Артем Тараненко, старший юрист департаменту судової практики ЮК "Алєксєєв, Боярчуков та партнери": Законопроект №2382 містив ініціативи, які були досить неоднозначними та могли стати ефективними лише при комплексному вирішенні існуючих у державі проблем

Відхилений Верховною Радою України проект Закону "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" №2382 навіть у своїй назві мав пояснювальну приписку, згідно якої основною його метою було поліпшення позицій України у рейтингу Doing Business.

Безумовно, бажання Міністерства юстиції покращити позиції нашої країни в авторитетному рейтингу, який щорічно складається фахівцями Всесвітнього банку, викликав лише позитивні емоції та бажання підтримати прогресивну ініціативу.

Цим проектом було запропоновано внести зміни до Господарського процесуального кодексу України, зокрема створити інститут наказного провадження.

У відповідності до визначення, що містилося у законопроекті, наказне провадження - це особлива форма судового процесу, яка здійснюється господарським судом за поданими матеріалами без проведення судового засідання, виклику сторін та заслуховування їхніх пояснень. При цьому судовий наказ міг бути виданий на користь стягувача, який має відповідне право вимоги до боржника на суму, яка не перевищує 200 мінімальних заробітних плат, з урахуванням нарахованих штрафних санкцій, по укладеному між сторонами господарському договору. Логічно, що законопроектом передбачався механізм скасування судового наказу та подальшого його оскарження на якому наразі детально зупинятись немає сенсу.

Вказані зміни до процесуального кодексу мали на меті зменшити навантаження на господарські суди за рахунок спрощення та скорочення процедури розгляду типових та нескладних справ та підвищити ефективність судів.

Безумовно, введення інституту наказного провадження у господарське судочинство однозначно є позитивним елементом реформування судової системи, але, на мою думку, для досягнення задекларованих змін цей прогресивний інститут має бути більш детально опрацьований. Зокрема, для досягнення більшої ефективності вважаю доречним розширити категорію спорів, які можуть вирішуватись в порядку наказного провадження, збалансувати інтереси сторін спору та врахувати позитивний та негативний досвід країн - сусідів, зокрема Російської Федерації та Республіки Білорусь, які імплементували схожі норми у свої процесуальні кодекси та напрацювали вже певний масив судової практики.

Окрім вищезазначених змін до господарського процесуального законодавства, суб’єкт законодавчої ініціативи пропонував внести зміни до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", Закону України "Про виконавче провадження", Земельного кодексу України та низки інших нормативно-правових актів.

На мою думку, основним недоліком запропонованих нововведень було те, що вони не мали комплексного характеру. Дійсно, певні зміни, себто запровадження наказного провадження у господарському процесі, за умови належного доопрацювання законопроекту могли мати позитивні наслідки.

Проект закону містив також норми, які, як мені здається, є суто декларативними. Наприклад, норма щодо скорочення строків проведення виконавчого провадження з шести до чотирьох місяців без належного законодавчого інструментарію для самих виконавців та механізмів їх належного контролю та особистої відповідальності за порушення цих строків є недієвою.

В основному ж законопроект містив ініціативи, які є досить неоднозначними та могли стати ефективними лише при комплексному вирішенні існуючих у державі проблем.