Марина Кривошей: Закон про банкрутство одночасно і зброя проти рейдерства, і інструмент рейдерскої атаки

Про це вона заявила в ексклюзивному коментарі для інформаційного порталу Банкрутство & Ліквідація.

Загалом закон про банкрутство фактично є інструментом усунення власника підприємства та його керівництва, які неспроможні ефективно управляти та керувати ним. Отже непоодинокі випадки, коли механізми цього закону використовується з метою рейдерського захоплення підприємства. Існує також практика, коли процедури, що застосовуються під час провадження у справах про банкрутство, використовують для захисту підприємства боржника від посягань недобросовісних учасників господарського обороту.

З власного досвіду можу стверджувати, що до процедур Закону звертаються найчастіше у двох випадках:

Коли підприємство захищається від вимивання до бюджету вкрай необхідних та дефіцитних обігових коштів. Це може статися як через надмірні штрафи і пені, нараховані податківцями, так і внаслідок несвоєчасного повернення з бюджету ПДВ. В такому випадку процедура розпорядження майном боржника, яка передбачає мораторій на задоволення вимог кредиторів (ст.19 Закону), в тому числі і на зобов‘язання щодо сплати податків і зборів, дає підприємству можливість перевести дух та зрештою домовитись з податковими органами про реструктуризацію заборгованості. Адже гроші мають цінність у часовому вимірі.

З цієї точки зору редакція Закону майже не змінилась 2011 року і після нього. Новелою стало надання суду права звільнити з податкової застави майно боржника, що із забезпечених кредиторів без права голосу на зборах кредиторів і в комітеті кредиторів перетворює фіскальний орган у активного учасника процесу банкрутства (п.9 ст.19 Закону). У цьому випадку податковий орган має значні шанси потрапити до комітету кредиторів та приймати участь у вирішенні питань стосовно способів відновлення платоспроможності боржника. На мій погляд, виконання таких функцій невластиве податковим органам і може бути застосовано ефективно у разі, коли йдеться про порушення кримінальної справи із складом злочину з ознаками фіктивного банкрутства або доведення до банкрутства.

Більш властиве податковим органам вирішення питання - погодження плану санації (ст. 30 Закону).

Отже ефективність скасування судом податкової застави є досить спірною з точки зору сприяння процесу відновлення платоспроможності боржника.

Ще однією причиною ініціювання процедури банкрутства може бути конфлікт підприємства з банком в процесі кредитування. Але забезпечення виконання кредитних зобов‘язань боржника перед банком не може бути скасоване судом інакше, ніж визнання договору іпотеки або поруки недійсним. Банк стає конкурсним кредитором тільки у випадку, коли борг більший за вартість заставного майна, і банк спроможний надати докази цього в суді.

Щодо відносин з банками як із забезпеченими кредиторами. Як вже було зазначено, відповідно до ст.30 Закону план санації протягом семи днів від дня прийняття комітетом кредиторів рішення про його схвалення затверджується всіма забезпеченими кредиторами. Якщо будь-хто із забезпечених кредиторів заперечує проти погодження плану санації, інші забезпечені кредитори можуть прийняти одне з таких рішень:

- про виділ забезпечених речей із майна боржника, їх продаж на аукціоні в порядку, встановленому цим Законом, та задоволення вимог такого кредитора за рахунок отриманих від продажу коштів;

- про викуп боргу відповідно до відомостей реєстру вимог кредиторів. Якщо всі забезпечені кредитори заперечують проти погодження плану санації, інші кредитори можуть або задовольнити вимоги забезпечених кредиторів за рахунок отриманих від продажу заставленого майна коштів, або викупити борг відповідно до відомостей реєстру вимог кредиторів.

Із зазначеного в Законі порядку правовідносин із забезпеченими кредиторами є незрозумілим, в якому статусі банки залишаться стороною у справі про банкрутство, якщо після ненадання згоди на план санації буде прийняте та виконане рішення продати на аукціоні заставлене у банку майно. По-перше, якщо залишиться частина непогашеного боргу, яким чином банк буде внесено до реєстру конкурсних кредиторів на стадії процедури санації? По-друге, незрозуміло, чи буде зупинено подальшу процедуру санації на час реалізації банківської застави. Отже, стаття 30 Закону не містить достатньої деталізації правових наслідків, що настануть в разі виконання передбачених нею правових норм.

Коли за участі або за вини керівника підприємства накопичується значна кредиторська заборгованість, яка не контролюється власником підприємства, і при цьому кредитори мають на меті використати таке становище, щоб отримати в процедурі банкрутства контроль над підприємством через отримання більшості у комітеті кредиторів, контроль над ключовими активами підприємства можна отримати, наприклад, шляхом використання процедури заміщення активів тощо.

В цьому сенсі, на мою думку, в законі відсутня можливість відслідковування кредиторів, пов‘язаних між собою відносинами контролю. Звісно, якщо серед кредиторів є нерезиденти, зареєстровані на підставних осіб (номінантів), аналіз відносин контролю в розумінні антимонопольного законодавства не буде ефективним. Але виявлення використання кредиторами для вказаних цілей нерезидентів в оншорних та офшорних зонах  значно ускладнить життя рейдерам та дозволить знизити ризики захоплення контролю над підприємствами-боржниками в процедурі банкрутства. Для реалізації цього механізму необхідно зобов‘язати законом розпорядника майна отримувати необхідну інформацію з Антимонопольного комітету.

Продовжуючи тему рейдерства, хочу зупинитися на штучному збільшенні кредиторської заборгованості підприємства і малоефективних механізмах Закону щодо боротьби з цим явищем.

Єдиний спосіб боротьби з неправомірним необґрунтованим штучним збільшенням кредиторської заборгованості, що є в Законі, передбачено статтею 20. Відповідно до п.1 цієї статті правочини (договори) або майнові дії боржника, які були вчинені боржником після порушення справи про банкрутство або протягом одного року, що передував порушенню справи про банкрутство, можуть бути відповідно визнані недійсними або спростовані господарським судом у межах провадження у справі про банкрутство за заявою арбітражного керуючого або конкурсного кредитора. Підставою для визнання правочину недійсним може бути, в тому числі, ситуація, коли боржник здійснив відчуження або придбав майно за цінами відповідно нижчими або вищими від ринкових за умови, що в момент прийняття зобов’язання або внаслідок його виконання майна боржника було (стало) недостатньо для задоволення вимог кредиторів. Як вбачається, виявити підстави визнання правочину недійсним за наявною повнотою інформації про підприємство можливо лише тоді, коли арбітражний керуючий встигне в короткий період часу, відведеного для розгляду заяв кредиторів, забезпечити проведення незалежної оцінки ринкової вартості відповідного майна на дату вчинення правочину з цим майном. Конкурсні кредитори взагалі не мають доступу до необхідної інформації для такого аналізу. Виключення становлять випадки, коли конкурсні кредитори не зовсім законно отримують інсайдерську інформацію про підприємство-боржника з неофіційних джерел.

Із зазначеної вище правової норми вбачається, що виявлення штучно збільшених боргів підприємства боржника залежить від волі арбітражного керуючого та не забезпечується автоматично процедурою закону. Якби законом було передбачено обов‘язкову процедуру проведення незалежної оцінки ринкової вартості товарів робіт та послуг за значними угодами, а також за угодами про придбання боржником певних активів на значні суми коштів, ефективність дії закону була б значно вища, а процедура очищення підприємства від штучно створених боргів - більш прозорою.

До речі, було б слушно ввести норму про віднесення до значних угод не тільки одного правочину, а декількох правочинів разом, укладених між боржником та одним і тим самим кредитором протягом одного фінансового року з одним і тим самим предметом угоди.