Антон Молчанов: світовий тренд – залучати зовнішнє фінансування процесів по банкрутству

Пане Антоне, розпочнімо з ключової події, у якій ви брали участь – конференції з банкрутства у Копенгагені. Які враження?

Це 23-я щорічна конференція з банкрутства та реструктуризації Міжнародної юридичної асоціації, або мовою оригіналу  –  23rd IBA Global Insolvency and Restructuring Conference. Цього року вона проходила в Данії у Копенгагені, минулого ми зустрічалися з колегами у такому ж самому форматі в італійському Мілані. Наступного року, якщо плани не змінюватимуться, конференція проходитиме в Амстердамі. Зазвичай організатори обирають для проведення конференції одне із західноєвропейських міст. Це не тільки зручно з точки зору логістики, враховуючи збір учасників з усіх кінців планети – від Азії до іншого боку Атлантики – а й дозволяє проводити заходи на найвищому організаційному рівні.

Цього року на конференції були присутні біля 230 делегатів. Склад самих учасників став набагато серйознішим. Ми побачили, що від кожної юридичної компанії зі світової «п’ятірки» лідерів з надання юридичних послуг був щонайменше один делегат. І це дуже важливий показник. Жодне юридичне товариство не проводить заходів такого саме масштабу та з такими учасниками. Адже IBA зараз – це верхівка світової юридичної спільноти. Тематика обговорень як завжди дуже цікава, місця для проведення традиційно стають все кращими – IBA давно та системно співпрацює із мережевими готелями, що завжди дуже серйозно підходять як до технічної бази конференцій, так і до пільгових умов для розміщення учасників. Одним словом є, чому вчитися.

Які теми зазвичай порушуються на таких конференціях, і що обговорювали під час останньої?

Кожного разу обирається різноманітна, найбільш "гаряча" тематика – проблеми професії, що виходять за межі однієї або кількох країн та цікавлять банкрутну спільноту в цілому. Цього року уми учасників були приковані до двох основних питань. Перше – це мультинаціональні (транскордонні) банкрутства, в яких активи боржників розкидані по кільком групам компаній та кільком юрисдикціям, і учасникам конкурсного процесу потрібно з цим щось робити. В якості ілюстрації було обрано відому справу про банкрутство OW Bunker – відомого датського постачальника корабельного палива з великим статусом на ринку і, як виявилося, дуже непростою структурою управління й розподілу активів. Протягом кількох місяців після виходу акцій компанії на світові біржі та початок активної торгівлі ними у компанії виявилися серйозні фінансові проблеми. З 2014 року OW Bunker – це джерело великих гонорарів та безсонних ночей для багатьох юристів з усього світу. Супровід подібних проектів зазвичай дуже коштовний, вимоги до них чималі, проблем з ними також багато. Ця справа є яскравою ілюстрацією того, що робити у випадку, коли боржників-юридичних осіб у групі багато, їх активи розподілені по різних юрисдикціях, а прямий контрагент, з яким малу справу кредитори під час контрактної роботи, мав мінімальні активи.

У подібній  справі, яка безпосередньо не була предметом цьогорічної конференції, але постійно перебуває у полі зору міжнародної банкрутної спільноти, працюємо зараз ми. Це справа про банкрутство групи компаній Nortel. Вона була заснована у 1895 році винахідником першого у світі телефону паном Олександром Беллом. Компанія була заснована та мала штаб-квартиру у Північній Америці, і там же почала свій занепад. Nortel не витримав кризи 2008 року, якийсь час намагався утримувати позиції на ринку, щоб продовжувати виробляти та продавати. Не зміг, на жаль. І зараз це другий показовий приклад того, як кредиторам та їх юридичним радникам мати справу з банкрутством груп компаній із множинністю активів та, звісно, множинністю ж проблем, і як на фоні цього найкращі розуми на ринку знаходять способи вирівняти інтереси якщо не всіх, то більшості кредиторів, і, відповідно, вести процедуру в ефективному напрямку.

Зараз Nortel перебуває у процесі узгодження мирової угоди з кредиторами. Ми представляємо інтереси одного з українських кредиторів у французькому вторинному провадженні (основна справа про банкрутство слухається у Великій Британії). У нашого клієнта порівняно невеликі для подібних справ вимоги - близько 180 тисяч євро. Але для нас це в першу чергу дуже яскрава можливість на практиці попрацювати з транскордонним банкрутством, показати колегам свою експертизу, розширити контактну базу та здобути нових вмінь. Тут на перший план виходить не стільки розмір вимог і, будемо відвертими, сума можливого гонорару, скільки унікальність, майже безцінність досвіду. І, маю із задоволенням визнати, що ми в цій справі досить успішні - за первинно запропонованими клієнту умовами виплати він розраховував отримати не більше 1/8 від суми боргу. На даному етапі, враховуючи, що переговори тривають, вже йдеться про четверту частину боргу. Є оптимістичні сподівання, що в результаті ми вийдемо на тверде погашення половини заборгованості. Головний ворог подібних проваджень - інертність. Позиція пасивного очікування та розслабленості від повільно триваючої процедури є в корені невірною – саме проактивний підхід та постійна комунікація із конкурсними адміністраторами та іншими кредиторами дозволяє виводити клієнта на передній план. В такому ініціативному сценарію кредитор або отримає вигідну пропозицію щодо продажу боргу, або ефективну виплату з lockbox – ліквідаційної маси.

Що це цікавого обговорювалося на конференції?

Друга центральна тема на конференції викликала дискусію хвилин на 40-50 більше, ніж передбачалося регламентом. Це фінансування судових процесів - litigation funding. Тема, яка і в міжнародних, і наших реаліях надзвичайно цікава і практично досяжна. Будучи одними з лідерів на ринку українських юридичних послуг  ми, відверто кажучи, дуже хочемо зрозуміти, в який спосіб в наших умовах, в важковагових українських судових процесах, можна законно та прозоро залучати іноземний капітал для оплати гонорарів юристів у перспективних судових процесах. Бо дуже часто ми стикаємося з ситуаціями, коли існує потенційний клієнт, що має документально підтверджену та іноді визнану кредиторську вимогу в певній процедурі. Ми за попереднім аналізом бачимо, що боржник у цілому платоспроможний, а, значить, на задоволення чималої частини цих вимог можна впевнено розраховувати. І тоді ми розуміємо, що нам є за що битися, але клієнт не готовий фінансувати цей процес – оплачувати гонорари юристів, логістичні витрати, судові збори та інші обов’язкові платежі. Як наслідок, виходить дивна, парадоксальна ситуація. З одного боку гроші винні, і ми розуміємо, що за них варто боротися. З іншого - тут і зараз клієнт не готовий оплачувати послуги юристів, а юристи, своєю чергою, не хочуть працювати тільки за ідею або на основі гонорару успіху – це відверто збитковий підхід у тривалих процедурах.

Але рішення є, і існує воно якраз у формі litigation funding. Компанії - фундації, на даний момент переважно британські та американські, що маючи певний капітал займаються переважно двома речами. Вони або скупають вимоги напряму, тобто в уже існуючі процеси приходять до кредиторів, які викликають у них інтерес, з конкретними пропозиціями викупити борг із дисконтом тут і зараз. У багатьох випадках така пропозиція доволі цікава, адже багато кредиторів хочуть бачити "живі" гроші навіть в меншому, ніж розраховували, обсязі, та і битися роками за метафізику в перспективі вони не готові. Те, що фундація завчасно оцінила, наскільки ця вимога має шанси бути задоволеною, і те, що їй буде це вигідно - це очевидно. Було б дивно, якби вони скупали неліквідні або неоплачувані вимоги у «пустушок».

Друга схема ще більш цікава, і застосовується, коли у клієнта немає можливості фінансувати супроводження групи процесів, але те, за що він б’ється, вельми привабливе. Наприклад, в українських реаліях ми можемо говорити про повернення важковагових активів, які, у тому числі, відчужувалися у банкрутстві. Мета зрозуміла, перспективи її достатньо чітко окреслені, але платити гонорари серйозних юристів за участь у кількох справах (а їх зазвичай багато, крім основного, конкурсного) клієнт не має можливості. І тут з’являється «білий лицар», котрий за тристоронньою угодою фінансує супроводження у вигляді послуг юристів, судового збору, державних мит, накладних витрат, отримуючи за це фіксований або відсотковий гонорар після того, як клієнту буде здійснена фактична виплата, або ж повернеться актив. Це той самий «гонорар успіху», але не для юриста, а для третьої сторони, що фінансує процес.

Якою може бути сума цього гонорару?

Вона варіюється. Зрозуміло, що до того, як входити у процес, фундація ретельно збирає вихідні дані щодо справи – об’єкту фінансування - та перевіряє їх. У них є власні спеціальні команди, які складаються з юристів, економістів, а іноді й детективів, котрі доволі прискіпливо вивчають справу, в тому числі структуру заявлених гонорарів юристів. Не факт, що за результатом вивчення вихідних даних фундація скаже «так» фінансуванню конкретного процесу. За великим рахунком у будь-який великій юридичній компанії юристи зобов’язані, як тільки відкривають рота або піднімають руку над клавіатурою в інтересах клієнта, "вмикати лічильник" та заявляти до оплати усю витрачену кількість робочих годин. І якщо фундація платитиме весь необмежений обсяг гонорарів протягом тривалого часу, не розуміючи при цьому, куди саме рухається справа і коли вона досягне логічного кінця, то дуже швидко розмір гонорарів може обігнати ту суму, на яку фундація реально може розраховувати. Зазвичай процентовка не відрізняється від тієї, яку я озвучив на початку. Тобто, від 100% визнаної вимоги плюс-мінус 30% – це те, на що вони можуть впевнено розраховувати у підсумку. І сума максимального гонорару, яка виплачуватиметься за супровід усіх пов’язаних проваджень в одному проекті, не має перевищувати 15 - 20%. Інакше не буде тої маржі рентабельності, що робить фінансування цікавим, а працювати за ідею, аби вийти в економічному вираженні нуль, нікому не цікаво.

Наведу простий приклад – американську компанію Burford, що має сильну представленість в Лондоні та активно фінансує, зокрема, арбітражні спори. Барфорд більшив чистий прибуток у 2016ому році на 75% (до $115.1 млн.) у порівнянні  з $65.7 млн. (у 2015ому). Вражає, правда? Без продуманої політики відсіювання нерентабельних процесів та адекватної оцінки їх перспектив подібні результати були б абсолютно неможливими.

А чому з цього питання розгорілася гаряча дискусія?

Через особливості певних юрисдикцій, що є привабливими ринками для фінансування. Україна, Росія, Казахстан, Киргизстан, Туркменістан, інші країни СНД за винятком Білорусі, в яких є велика група перспективних судових процесів. Британські і американські фундації готові їх фінансувати, в цьому є прямий економічний інтерес. Але вони бояться це робити. І причина дуже проста – іноземні фундації не мають чіткого способу підтвердити у власних країнах, що гроші, які вони виплачуватимуть в якості фінансування судових процесів, не будуть використані для здійснення кримінально-караних дій – хабарництва, перешкоджання правосуддю. У США, наприклад, існують дуже чіткі обмеження у звітності, пов’язані з лобізмом, непричетністю до корупції тощо, отже у них можуть виникати проблеми зі звітуванням по витратах. Бути, нехай і проти власної волі, співучасниками  - фінансистами корупційних злочинів, серйозні іноземні фонди вочевидь не хочуть.

Ми, своєю чергою, намагаємося переконувати колег у тому, що на ринках СНД існують юридичні компанії, котрі займають впевнену позицію на ринку, але при цьому б’ються до перемоги винятково легальними способами. Так, ми не маємо гонорарів, співставних з деякими колегами по ринку. Але ми продаємо якісно інший продукт, що працює.

Тобто, міжнародні інвестори готові заходити в Україну, але поки що існують непереборні перепони…

Власне, є дві основних проблеми. Перша - це комплаєнс щодо дотримання антикорупційних вимог в юрисдикціях з нестабільними правовими системами, як наша. І друге – питання щодо граничного розміру гонорарів, наскільки фінансування того чи іншого затяжного процесу може та має мати обмеження. Зокрема, італійські колеги наводили приклад, коли у достатньо відомому банкрутному процесі (вже кілька років Італія і Бразилія «попереду всієї планети» з динаміки розвитку як практики, так і законодавства у сфері неплатоспроможності), вони отримати пропозицію від британського фонду щодо фінансування. Порахували приблизні розміри гонорарів, переслали його британцям, після чого ті поставили питання: панове, а це правда, що у схожій справі процес триває вже 9 років, і він все ще перебуває на другій з трьох стадій банкрутства? На жаль, іншої відповіді, крім «так», у них не було. Довелося визнати, що вони 9 років судяться без кінцевого результату. Відповідно, після цього інтерес до того, щоб фінансувати 9-річну процедуру, що не має перспективи логічного завершення, у колег з Туманного Альбіону, упав практично до нуля. Відтак ілюзій щодо того, що вже завтра у нас з’явиться величезна кількість "благородних білих лицарів", котрі фінансуватимуть кожну п’яту чи шосту  українську справу про банкрутство, не маємо.

Чому саме п’яту чи шосту? Це світова практика?

Це показники, на які колеги хочуть вийти в перспективі найближчих 5 років. Інструмент фінансування сам по собі достатньо новий. Про нього почали говорити умовно 3,5-4 роки тому, активно користуватися – приблизно 2 роки тому. Зрозуміло, що за цей час спосіб фінансування процесів третьою стороною не набув популярності. Адже до того всі звикли до скупки вимог – а це інше, бо фундація на відміну від покупця вимог завжди знаходиться в стороні, вона не бере участь у процесі. Той, хто платить гроші – інвестор - персонально не заходить у процес. Це йому не потрібно. Він робить довготривалу інвестицію, будучи переконаний у тому, що отримає від цього достатню суму назад. Але самостійно брати участь у справі, витрачати на це власний ресурс, у них, як правило, немає жодного бажання. Хіба що в обмежених випадках, якщо є своя юридична команда, або знову з таки йдеться про скупку вимог.

Спрогнозуйте, будь-ласка, коли можливий вихід цих компаній на український ринок? Враховуючи, що вони вимагатимуть якогось підтвердження того, що їхні кошти не використовуватимуться у корупції.

Зараз це одна з пріоритетних задач – узгодити форму, у якій таке підтвердження може даватися. Можна надати декларацію про те, що ми за жодних умов не даватимемо хабарів з отриманих від вас грошей. Це, звичайно, один з багатьох варіантів. Чи він працюватиме? Судячи з того, як колеги прохолодно сприймають подібні доводи - навряд чи. А от які критерії можуть дійсно використовуватися - це, насамперед, репутація самої юридичної компанії, її участь в громадських організаціях, в антикорупційних фондах  тощо. Якщо компанія постійно бере участь в антикорупційних ініціативах, є активним членом громадських організацій з міжнародним контролем, фінансувалася за рахунок коштів уряду США або вела безоплатні проекти, пов’язані із захистом прав інвесторів в американських, британських або європейських судах, то вона гідна довіри. Наразі немає жодного чіткого контрольного листа, за заповненням якого інвестор міг би прийти і сказати: добре, переконали, ми можемо давати вам ці гроші, і при цьому не побоюватися ставати співучасниками злочину. Безумовно, оскільки інтерес до ринку існує, то мають з’явитися і критерії, за якими вони будуть на нього заходити.

Другий привід, який може прискорити нам цей процес – це реформування законодавства. Вже зараз номер 1 інтерес для фінансування являють собою вимоги банків. Очевидно, що вони великі, їх цікаво купляти. Вони у більшості випадків забезпечені заставами, і, відповідно, мають більшу перспективу задоволення, ніж конкурсні вимоги із сумнівною кількістю прямих активів у володінні боржника. Але не зараз, коли згідно із українським законом права заставного кредитора залишатимуться без реального впливу на процедуру, без права голосу у представницьких органах, без можливості оскаржувати майнові дії або угоди боржника. До тих пір, поки ця ситуація не зміниться, цікавості до фінансування вимог заставних кредиторів очікувати на варто. Якщо ж ми доб’ємося реформування законодавства в тих моделях, які пропонує, зокрема, НАБУ (Незалежна асоціація українських банків), що передбачає істотне посилення прав заставних кредиторів - думаю, вони будуть першою категорією, з якою зовнішні інвестори бажатимуть мати справу.

Чи можна припустити, що якщо британські /американські компанії почнуть фінансувати процеси в Україні, то більш сильні юридичні компанії зможуть взятися за цікаві справи? Як результат - процес виводу активів за допомогою процедури банкрутства значно ускладниться?  

Думаю, так. І навіть можу проілюструвати ситуацію конкретним прикладом. Нещодавно до нас звернулися за допомогою та потенційною співпрацею колеги з фінансового сектору. Вони не є лідерами на ринку, але в той же час мають коріння у доволі серйозній, хоча й не такій популярній європейській фінансовій групі. Історія достатньо проста: кредит, застава, дефолт,  банкрутство. Справа чітким впевненим кроком рухається в напрямку знеціненого продажу застави на аукціоні. Ми були неприємно здивовані тим, що внутрішні юристи, котрі представляли інтереси клієнта, зробили все можливе, щоб довести ситуацію до такого стану. Іншими словами, вони не робили нічого. Не впливали на процес призначення арбітражного керуючого, м’яко кажучи, відомого на ринку з не найкращого боку з точки зору репутації. Вони не заперечували проти отримання згоди суду на продаж предмету застави, при цьому не висуваючи жодних контраргументів. Хоча могли б і мали це зробити, зокрема, за ціною, за способом продажу. Чи спрацювало б – це інше питання. Але нічого не робити – в наших умовах це недозвільна розкіш. В принципі маючи формальний набір підстав для оскарження виходів на перші торги, колеги з незрозумілих причин нічого не робили. Повторюсь: все йде до того, щоб об’єкт був проданий за безцінь, і нікому нічого за це не було. Чи змінилася б ситуація, якби там брав участь сильний зовнішній консультант? Безумовно. Чи був би це великий об’єм робіт? Так. Чи вартий був цей об’єм гонорарів юристів? Так. Бо предмет застави привабливий, це конкретна київська нерухомість у доброму стані та вдалому місці. І ми, і клієнт розуміємо, за що воюємо. І цілком реально, враховуючи передбачуваність ринку, можемо оцінити конкретний економічний результат, який принесе цей актив. Чи зміг би інвестор заходити до цього конкретного проекту, маючи на руках всі відкриті карти? Він розуміє масштаб проблеми, і який розмір послуг юристів відповідатиме його вигоді, і бачить для себе маржу прибутку. Так, так і ще раз так. Ми розуміємо, що кваліфікована юридична підтримка в наших умовах якщо прямо не гарантує результат, то чітко до нього підводить. Без неї результату як такого не буде. Без варіантів.

З приводу мультинаціонального банкрутства і транскордонного розшуку активів. Чи можна застосувати досвід інших країн в цьому плані в Україні?

Безумовно. Нам лише здається, що в Україні мало активів, які йдуть корінням до іноземних компаній та груп компаній. Цих активів багато. Якщо ми розумітимемо їх широко – не лише як конкретну нерухомість або автомобілі, засоби виробництва, нематеріальні активи тощо. Якщо ми говоритимемо лише про права вимоги, умовно – про дебіторську заборгованість українських боржників перед нерезидентами або резидентами, але з іноземними коренями, то і таких активів в Україні досить багато.

Скільки приблизно?

Наприклад, тільки у нас було чотири конкретних випадки, коли іноземний конкурсний керуючий приходить до нас із вимогами до українського боржника, оціненими умовно в 10 млн грн. У нас є зарубіжна конкурсна процедура, ми можемо принести вам закордонне судове рішення про звернення стягнення на українську дебіторську заборгованість задля того, щоб ці гроші були використані в іноземній процедурі банкрутства. Давайте це зробимо. Ми маємо відповідати: чудово, але ми не готові. Чому? Це питання до законодавця. Коли у законі про банкрутство 2013 року з’явилася найкоротша глава  щодо іноземного конкурсного процесу і співпраці українських господарських судів із закордонними колегами, в ній закралася маленька деталь, у яких, як відомо, криється диявол. Це фраза – «у випадках, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою». На даний час в України існує…нуль міжнародних договорів, згоду на обов’язковість яких було б надано Верховною Радою і які б дозволяли співпрацювати за іноземними судовими рішеннями у справах про банкрутство. Ми маємо низьку договорів про надання правової допомоги у цивільних, кримінальних, сімейних справах, ми також маємо договірну наднаціональну базу в рамках СНГ. Але не маємо жодної чинної міжнародної угоди, що прямо б регламентувала питання банкрутства та, зокрема, визнання й виконання судових актів у справах про неплатоспроможність. І коли з’являється конкретна особа з уже ухваленим судовим рішенням, в якому закордонний суд просить українських колег по допомогу у використанні українського активу у конкурсній масі за кордоном, то ми нічого не можемо подіяти. Класичний приклад – кінець 2015 року. Справа опинилася у ВСГУ, де благополучно лягла кістками. Тоді суд Рейк’явіка, виявивши з подачі конкурсного керуючого український актив, звертається із клопотанням до українських колег і, як наслідок, отримує просту і дуже коротку відмову. Її зміст зводиться до вигуку «ку!» з фільму «Кіндзадза» - вибачте, нічим допомогти не можемо. Адже не існує між Ісландією та Україною чинних міжнародних договорів, які би визначали механізми і саму можливість співробітництва у справах  про банкрутство. Завіса.

Можливо,  змінити цей «пунктик» в законі?

Звісно! Моє бачення – і воно поділяться багатьма колегами, - полягає в тому, що цей розділ у законі може і повинен бути автономним та самодостатнім. Якщо у України є дипломатичні стосунки із конкретною державою, тобто ми взаємно визнаємо існування один одного як гравців на міжнародній арені, то прохання компетентного суду іноземної держави про допомогу в чинній справі про банкрутство не повинно ставитися в залежність від супранаціональних актів. Не повинно! Ми маємо прямо визначити в законі, в яких випадках, які саме судові акти чи судові дії та в якому порядку визнаються та виконуються за участі українських господарських судів та арбітражних керуючих. Переліки ситуацій, де така допомога може бути надана, є зрозумілими та більш ніж передбачуваними. Мова йдеться або заходи забезпечення активів, або прохання щодо продажу чи переведення активу до іноземної конкурсної процедури, або ж розшук активу в Україні.

Отже, є три базові функції міжнародного співробітництва, що доволі детально виписані в Модельному законі про банкрутство, розробленому Комісією з міжнародної торгівлі (UNCITRAL) при ООН; власне Комісія неодноразово надавала рекомендації з імплементації Модельного закону до національних правових систем. Інше – справа техніки та бажання. Відкритість України світові набирає обертів. Пострадянське сектантське мислення, що зводитиметься в замиканні у власній правовій системі, вочевидь не матиме простору для існування  законодавця. Ми маємо змінюватися, аби бути повноцінною частиною сучасного світу – світу, де бізнес рятують від неплатоспроможності, а не влаштовують йому шикарне поховання. Світ готовий приймати Україну, ми – готові бути частиною світової спільноти фахівців неплатоспроможності. Справа, як кажуть, за малим – будемо старатися.