Реструктуризація чи банкрутство?

У вас є практичний досвід консультування АКБ «Індустріалбанк» у процедурі фінансової реструктуризації з використанням Закону «Про фінансову реструктуризацію». Які елементи його застосування були найбільш проблемними? 

З-поміж суто технічних моментів проходження процедури найбільш складним, очевидно, є питання узгодження сторонами процесу умов реструктуризації, розробки фінансової моделі та проведення аудиту фінансового стану боржника незалежним експертом. У даному випадку ситуація ускладнювалась ще й тим, що умови реструктуризації та результати аудиту (висновок IBR-звіту) мали бути погоджені одразу кількома кредиторами. Окрім  АКБ «Індустріалбанк» як залучені кредитори в процедурі взяли участь АБ «ЕКСПРЕС-БАНК» та ТОВ «ФК «Капітал Експрес», що  є наразі єдиним прикладом мультикредиторної реструктуризації за новим законом.

Стосовно власне законодавчих норм — найбільш проблемним залишається питання застосування податкових пільг, передбачених законом для учасників процедури. Зокрема, через недостатню визначеність цих питань у Податковому кодексі та відсутність сталої правозастосовної практики є неоднозначною можливість практичного застосування податкових пільг з податку на прибуток (в частині пільг для боржника при списанні частини заборгованості) та пільг з ПДВ (у частині застосування ПДВ при подальшому продажу кредиторами стягнутого майна).

А які переваги  Закону «Про фінансову реструктуризацію», на вашу думку, перед процесом реструктуризації,  що існував і до початку дії цього нормативного акту?

Однією з основних його переваг є пільги у вигляді незастосування Національним банком України санкцій за недотримання банками окремих нормативів капіталу та ліквідності в період  реструктуризації. З урахуванням підвищеної уваги та контролю НБУ за дотриманням відповідних вимог для кредиторів-банків зазначені пільги є беззаперечним стимулом для застосування процедури добровільної фінансової реструктуризації, передбаченої новим законом.

Крім того, порівняно з процедурами реструктуризації, що існували до початку дії закону (зокрема досудової санації), перевагами є:

-       суттєве звуження загальної кількості учасників процесу (через відсутність необхідності залучення до переговорів усіх кредиторів боржника, включаючи його пов’язаних осіб);

-       нівелювання більшості адміністративних перешкод завдяки відсутності необхідності адміністрування процесу реструктуризації через суд та управляючого санацією (що, як правило, значно ускладнює та уповільнює процес);

-       значне скорочення загальної тривалості процесу (за умови проведення ґрунтовної підготовчої роботи процедура фінансової реструктуризації може бути реалізована протягом одного місяця).

Реструктуризація спрямована на фінансове оздоровлення банків. Чому ані державні, ані комерційні банки не квапляться її застосовувати?

Відносно незначна кількість застосування банками процедур фінансової реструктуризації  пояснюється низкою факторів. По-перше, інститут фінансової реструктуризації є достатньо новим для українського ринку. Адже закон набув чинності наприкінці 2016 року. І більшість представників банківського сектору продовжують вивчати його можливості та переваги. Разом із цим, частина представників банківського сектору в цілому зацікавлена у використанні фінансової реструктуризації, проте очікує формування сталої практики застосування відповідних процедур, і особливо в частині практичного застосування (визнання) передбачених законом пільг з боку НБУ та фіскальної служби.

По-друге, застосування процедури фінансової реструктуризації є можливим виключно у випадку, коли діяльність боржника є перспективною з економічної точки зору. Відповідно, в разі якщо «перспективність» діяльності боржника (його фінансова модель) викликає сумніви (не підтверджується незалежним аудитором), застосування відповідних процедур є неможливим. Відповідно, в такому випадку банки застосовують інші способи стягнення заборгованості, включаючи процедури банкрутства боржника.

По-третє, процедура фінансової реструктуризації є добровільною і передбачає наявність згоди боржника на її проведення. Існують випадки, коли, попри зацікавленість і готовність кредитора, саме боржники відмовляються від використання відповідних процедур. При цьому своє небажання пояснюють як звичайним нерозумінням переваг, що надаються законом, так і небажанням проходити аудит фінансового стану (через побоювання розкриття чутливої інформації банкам та третім сторонам, високу вартість послуг незалежних експертів тощо).

Крім того, користуючись все ще недосконалим станом захищеності прав кредиторів, частина боржників продовжує надавати перевагу стратегії з ухилення від виконання власних зобов’язань перед кредиторами й, відповідно, просто не зацікавлена в реструктуризації заборгованості. Банки, в свою чергу, побоюючись такої поведінки недобросовісних боржників, продовжують надавати перевагу «стандартним» способам стягнення заборгованості (включаючи звернення стягнення на заставне майно та ініціювання банкрутства боржника).

Також нам відомо про випадки, коли фінансова реструктуризація стає неможливою внаслідок недосягнення згоди сторін щодо застосування її окремих методів. Зокрема йдеться про випадки, коли банки відмовляються від реструктуризації, як списання боргу (особливо державні банки) та передачі кредитору права власності на майно боржника. Державні банки відмовляються від списання частини заборгованості через ризики визнання такого списання «державною допомогою» в розумінні Закону України «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» та, відповідно, необхідності погодження такого списання з Антимонопольним комітетом. А відмова банків від набуття у власність майна боржників викликана ризиком виникнення додаткового податкового навантаження з ПДВ при подальшому продажу такого майна від власного імені. 

Однак, незважаючи на зазначені причини, все більше представників банківського сектору виражають зацікавленість у застосуванні процедур фінансової реструктуризації, а деякі вже проводять активну підготовчу роботу з боржниками (визначають коло «перспективних» боржників, аналізують фінансові моделі, узгоджують умови реструктуризації тощо).  

Процедура банкрутства в Україні залишається однією з найбільш складних у світі. А її вартість сягає понад 40% від вартості майна. Що має змінитися на законодавчому рівні, у світогляді учасників цього ринку, щоб виправити цю ситуацію? Чи можете навести приклад з вашої практики?

Основними причинами такої ситуації є недосконалість діючої нормативно-правової бази в сфері банкрутства та триваюча тенденція недобросовісного використання процедур банкрутства за непрямим призначенням (для уникнення  кредитних та/або податкових зобов’язань, виведення активів, встановлення контролю над підприємствами тощо).  Відповідно, й зміна ситуації залежить від вирішення зазначених питань.

У частині нормативно-правової бази, що регулює власне процедуру банкрутства, серед напрямів, які потребують подальшого удосконалення, можна виокремити такі:

• подальше скорочення загального строку тривалості процедури (за рахунок реального обмеження строків процедур розпорядження майном, санації/ліквідації, призначення арбітражних керуючих);
• мінімізація можливостей для процесуальних зловживань у процедурі банкрутства (за рахунок обмеження кола позовів, що розглядаються в межах справи про банкрутство, та/або пришвидшення їх розгляду та оскарження);
• посилення норм щодо запобігання фіктивному банкрутству (розширення кола угод, вчинених до початку процедури, які можуть бути визнані недійсними);
• удосконалення порядку призначення арбітражних керуючих (унеможливлення призначення арбітражних керуючих судом), посилення контролю за їхньою діяльністю та видатками;
• удосконалення процедур організації та проведення торгів (як у частині скорочення строків проведення, так і в частині визначення цін аукціону).

Щодо стримування учасників ринку від недобросовісного використання процедур банкрутства, то знову ж таки, вирішення питання полягає в покращенні законодавчої бази та уніфікації правозастосування, які стимулювали б учасників ринку до належної поведінки. Зокрема, відповідним стимулюванням може бути удосконалення та напрацювання сталої практики в частині посилення та невідворотності відповідальності всіх учасників процесу за неправомірні дії в рамках проваджень про банкрутство (відповідальність боржників, їх посадових / пов’язаних осіб, арбітражних керуючих, організаторів аукціонів тощо).

На вашу думку, чому в Україні більшість справ про банкрутство закінчуються ліквідацією підприємства, а не санацією і відновленням бізнесу?

 Як уже було зазначено, відповідна статистика пов’язана, в першу чергу, з поширеною в Україні практикою використання інституту банкрутства за непрямим призначенням. У більшості випадків процедура використовується саме боржниками і не з метою відновлення власної платоспроможності, а навпаки, з метою уникнення погашення заборгованості перед кредиторами (шляхом визнання боржника банкрутом з його подальшою ліквідацією). Відповідно, санація і відновлення бізнесу без бажання самого боржника є неможливою.

У той самий час, у ситуаціях, коли стає очевидним, що боржники готуються до банкрутства (створюються фіктивні кредиторські вимоги, виводяться основні активи тощо), кредитори вимушені самостійно ініціювати процедуру банкрутства з метою збереження майна боржника, за рахунок якого, хоча б частково, можуть бути задоволені їхні вимоги.

Разом із цим, у випадках, коли поведінка боржника є добросовісною, а його бізнес — перспективним, загальною тенденцією є схильність кредиторів до реструктуризації заборгованості боржника. При цьому у відповідних випадках реструктуризація здійснюється як шляхом досягнення прямих домовленостей із боржником, так і в рамках спеціальних процедур досудової санації та фінансової реструктуризації.