Кодекс процедур банкрутства: боржникам дадуть шанс на відновлення

У надрах Верховної Ради не один рік очікують «свого зоряного часу» кілька законопроектів стосовно банкрутства. У чому полягає необхідність нового нормативного акта?

У мене давно була амбітна мрія розробити Кодекс процедур банкрутства, і саме такою є робоча назва законопроекту. На жаль, цей документ поки що не можна назвати повноцінним кодексом, але це перший крок до його створення. Багато років тому Господарський процесуальний кодекс (колись він був Арбітражним процесуальним кодексом) являв собою таку малесеньку брошурку, але зараз ми бачимо повноцінний звід законів. Для чого потрібен Кодекс процедур банкрутства? Процедура банкрутства настільки специфічна, а господарський кодекс  не відповідає самій філософії банкрутства, що виникають моменти, які дуже важко корелюють між собою. І потім суди в правозастосовчій практиці мусять якось розв’язувати ці колізії, усувати ці алогічності, конфлікти між правовими нормами Господарського  процесуального кодексу і закону про банкрутство. Коли ми прийдемо до повноцінного Кодексу процедур банкрутства і ГПК повністю припинить свою дію у цій сфері, я переконаний — ми уникнемо багатьох юридичних  питань, які існують сьогодні. Однак перший крок ми зробили, і я вважаю це прогресом.

Чинний закон та супутні нормативно-правові акти, які регулюють процедуру банкрутства, зазнають чимало критики. Одне з головних зауважень — що вони спонукають до ліквідації підприємств, а не до відновлення їхньої платоспроможності. Чи врахована ця думка вами як розробниками нової редакції закону?

Я озвучу найголовніші, на мою думку, проблеми, які існують зараз і які ми сподіваємось розв’язати. Проблема перша – це податкові стимули. Якщо боржнику прощається борг, у тому числі перед бюджетом, з точки зору податкового обліку в нього виникає дохід, який має бути оподаткований. Як особа, котра має фінансові проблеми, може сплатити податок із того, чого в неї де-факто немає? Абсурд.

Далі, навіть якщо відбувається таке квазі-відновлення платоспроможності підприємства,  застосовують ліквідаційну процедуру — власне, банкрутство, а не санацію. Тому що у ліквідації  немає податку на додану вартість. А якщо  майно реалізується у процедурі санації, треба сплатити податок на додану вартість. Тобто відчуження майна в процедурі санації на 20 відсотків дорожче. Тому ми ставимо питання відповідних податкових стимулів, щоб санація була цікавою.

І виконувала своє завдання!

Так. При процедурах банкрутства боржник, звісно, не може не зазнати втрат.  Він втрачає певні активи, але врешті-решт на фініші повинна залишитися юрособа, яка здатна вести бізнес. Якщо підприємство вийшло з банкрутства,  значить,  воно очистилося від боргів і контролюючим або іншим владним органам не треба повертатися до тих фінансових проблем, які існували на підприємстві.

Наступна дуже суттєва проблема – це винагорода арбітражним керуючим. За законом про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом арбітражний керуючий — це незалежна фігура. Він має бути рівновіддалений і від боржника, і від кредиторів, і від потенційних покупців майна. Що ми маємо на практиці? Оскільки станом на сьогодні для більшості підприємств, які потрапляють  у фінансову скруту і обтяжені банківськими боргами, винагорода арбітражного керуючого залежить від доброї волі банку, скільки він дасть йому заробити. Або кредиторів. З моєї точки зору та й  більшості фахівців, у цій галузі так не повинно бути. Винагорода арбітражного керуючого повинна в першу чергу залежати від того, наскільки ефективно він проведе процедуру. Чи наскільки дорого він зможе продати той або інший актив. Арбітражний керуючий повинен бути якомога більше зацікавлений в прозорості й чесності  проведення цих процедур. У нашому законопроекті пропонується встановити гарантовану  відсоткову винагороду  для арбітражного керуючого. На мою думку, це має бути  5 відсотків від вартості реалізованого майна або реалізованого інвестиційного проекту. 

Третій дуже важливий момент – це питання прозорості процедури самої реалізації. Всі практики в один голос твердять, що коли торги відбуваються в електронній формі — це зазвичай чесні торги. Там, де з’являється ліцитатор з молотком, дуже велика ймовірність махінацій. Звісно, це не означає, що всі торги з ліцитатором не є чесними, але ступінь махінацій набагато вищий.

Тож позиція більшості експертів, які зараз працюють над новою редакцією процедур банкрутства, полягає в тому, що майно, активи повинні реалізуватися із застосуванням процедури «Прозоро». Так, вона не ідеальна, але разом із тим ми все ж таки побачили, що в державних закупівлях зекономлено мільярди державних грошей. А як казала Маргарет Тетчер, немає державних коштів, є гроші платників податків. Загалом, ця система зарекомендувала себе, як чесна та ефективна.

Стосовно строків. З одного боку, західні партнери,  в тому числі МВФ, вимагають пришвидшити процедуру банкрутства. Але скорочення процедур банкрутства ми не досягнемо лише встановленням термінів, якихось днів. Є певні процеси, які повинні відбутися,  і тільки тоді можна переходити до наступних етапів. Для прикладу — процедура розпорядження майном. Очевидно, що до того часу, поки не будуть розглянуті основні кредиторські вимоги, не буде проведена інвентаризація майна, не буде виявлено потенційного інвестора, не можна приймати рішення про перехід чи до санації, чи до ліквідації. У Господарському процесуальному кодексі і чинному законі про банкрутство строк затвердження кредиторських вимог становить  60 днів, строк розгляду апеляції — 30 днів, касації – 60 днів. Разом це 210 днів. Якщо ми встановимо у новому законі, що процедура розпорядження повинна завершитися за 120 днів, вона просто не завершиться. Тобто ми повинні виписати реальні строки, протягом яких можуть реалістично  відбутися ті чи інші процедури із застосуванням тих норм, які зараз уже є в процесуальному кодексі щодо зловживання правом. Якщо хтось з учасників банкрутства зловживає своїм процесуальним правом на апеляцію, на касацію, суд повинен застосовувати встановлені засоби впливу.

Але ж експерти кажуть, що в Україні чи не найдовша процедура банкрутства у світі.

Це так. Але дуже важливо не переплутати наслідок із причиною. Тривалість — це не є причина, це є наслідок. Чому? Момент перший – наявність занадто великої дискреції щодо подання апеляційних, касаційних скарг, що затягує час формування комітету кредиторів  і переходу до іншої процедури. Це недостатній набір повноважень у арбітражного керуючого з виявлення активів і щодо розпоряджання ними. Це занадто складна, на мою думку, процедура одержання дозволу на  реалізацію майна від заставного кредитора. І знову ж таки, відсутність стимулу для арбітражного керуючого якнайшвидше завершити цю справу.  Якщо він працюватиме за принципом солдат спить — служба йде, то не буде зацікавлений у пришвидшенні цих строків. Якщо розумітиме, що чим швидше він реалізує це майно чи цей інвестиційний проект, тим швидше одержить свою винагороду і зможе зайнятися іншими справами, тим більше він докладатиме зусиль, щоб це завершити.

Не всі, але деякі банки інколи зловживають своїм правом щодо надання дозволу на реалізацію заставного майна. Про що мова? Відповідно до чинної редакції закону, арбітражний керуючий  повинен спочатку одержати згоду банку на реалізацію заставного майна за відповідною ціною. Я особисто стикався з такими ситуаціями, коли, наприклад, банк не хоче надати дозвіл на реалізацію майна за сто тисяч гривень. А вимагає мільйон гривень, хоча зрозуміло, що ніхто стільки не заплатить за це майно. І воно може висіти на реалізації рік, два, три  і не продаватися. Тому процедура має бути чесною і справедливою. І саме для того, щоб заставні кредитори не мали можливості зловживати такими повноваженнями і зменшувався час провадження процедури з банкрутства, ми повинні отримати незалежного мотивованого арбітражного керуючого – раз,  ми повинні отримати чесну прозору процедуру реалізації майна – два,  і ми повинні отримати дієвий механізм для суду з реагування на тих, хто зловживає своїми процесуальними правами.

Є ще пропозиція наших західних партнерів, до якої у мене і більшості експертів в Україні є суттєве зауваження. Зокрема, позиція МВФ полягає у тому, що у касаційній інстанції повинні оскаржуватися виключно постанови про визнання  боржника банкрутом, і все. Я вважаю, що на сьогодні це може мати дуже небезпечні наслідки. У більшості країн старої демократії доступ до касаційної інстанції є дуже обмежений. Тому що завдання Верховного Суду полягає, в першу чергу, у забезпеченні єдності  судової практики  і формуванні єдності думки в юридичній галузі в цілому і в судовій владі зокрема. Але для того потрібно досягнути високої якості судочинства на усіх трьох щаблях – в першій інстанції, апеляції, касації. Якщо ми, маючи на сьогодні в країні різні застосування однакових норм права навіть на етапі касації, залишимо це на етапі апеляції, то отримаємо страшний хаос. У Києві будуть одні рішення, в Харкові — інші, у Херсоні та Львові – ще інші, і так по всій Україні. До цієї моделі обмеження доступу до касаційної інстанції потрібно йти в цілому усій судовій системі. Але не можна розглядати процес банкрутства відірвано від усього процесу трансформації судової гілки влади, тому що результат буде обернено пропорційний.

Ми тільки-но сформували новий Верховний Суд , він ще не визначився з багатьох позицій, за своїми поглядами по всіх категоріях справ і по банкрутству зокрема, і тут ми раптом заморожуємо доступ до нього. А як же він донесе свою думку  і відкорегує позицію судів апеляційних інстанцій? Коли ми забезпечимо єдність правових підходів на етапі апеляції і за 2-5 років побачимо, що в основній своїй масі суди апеляційних інстанцій їх  застосовують, ми зможемо йти до цього обмеження по касації. Разом із тим, у новому законопроекті ми все ж таки звужуємо доступ до касації, але це в основному носить характер недопущення власне процесуальних диверсій. Тобто основні речі, як оскарження кредиторських вимог, призначення чи заміна арбітражного керуючого, перехід до ліквідаційної процедури, тобто постанова про оголошення боржника банкрутом, завершення ліквідаційної процедури, оскарження  у справах з майновими вимогами – усі ці речі повинні мати можливість бути переглянутими у суді касаційної інстанції.

Чи є особливості в процедурі банкрутства  державних підприємств у вашому законопроекті ?

Це надзвичайно складна проблема. На жаль, ми неспроможні розв’язати  її в рамках цього законопроекту. Це тотальна проблема, яка призводить до катастрофічного стану  у виконанні судових рішень. Ті особливості банкрутства держпідприємств, усі ці мораторії, усі ці обмеження, на мою думку правника, є певною мірою неконституційними. Вони порушують конституційний принцип рівності усіх форм власності. Бо виходить так: з приватника можна гроші стягнути, а з державного підприємства – стоп-машина. Що потрібно, щоб це урівняти в правах? Дуже часто процедура банкрутства на державних підприємствах використовується, як прихована приватизація. На моє глибоке переконання, система приватизації, попри те, що нещодавно ухвалили новий закон (він все ж таки має багато недосконалостей),  не відповідає  тим завданням, які перед нею стоять. А перед нею дуже проста задача – продавати держмайно якомога дорожче і вигідніше. Філософія існуючої структури не побудована на забезпечення цього результату. Я вважаю, що необхідно розформувати Фонд держмайна  в тому вигляді, в якому він існує зараз, і створити з нуля абсолютно іншу структуру, де повинна бути закладена повністю нова філософія. Але не просто змінити вивіски,  як це дуже часто у нас буває. Тому поки ми не змінимо і не запровадимо ефективну і  прозору процедуру приватизації державного та комунального майна, на жаль, у нас існуватимуть рудименти у вигляді особливості банкрутства державних підприємств і всіх тих мораторіїв по певних категоріях держпідприємств. У країнах з ринковою економікою таких речей немає.