Антон Молчанов: Кодекс - гарна ідея та багато роботи попереду

Редакція: Як ви оцінюєте необхідність створення такого окремого Кодексу?

Антон Молчанов: Необхідність кодифікації українського законодавства, що регулює питання неплатоспроможності, безумовно існує. Передусім ця потреба зумовлена роками, протягом яких різні питання щодо конкурсного процесу так або інакше врегульовувалися в різних НПА.

Наприклад, імплементувавши в Закон умови Другої Директиви ЄС щодо товариств, законодавець прямо поширив на керівника товариства обов’язок невідкладно скликати загальні збори його учасників у разі, коли вартість чистих активів товариства вдвічі зменшилася порівняоі з попереднім роком. Для керівника це – майже єдина можливість мінімізувати ризик власної солідарної відповідальності з невиконаних зобов’язань товариства, якщо воно слідом за зменшенням чистих активів буде визнане банкрутом. Ці положення, попри прямий стосунок до банкрутства, є в Законі «Про товариства з обмеженою відповідальністю». В який спосіб вони кореспондуватимуть із інструментами солідарної відповідальності за Законом про банкрутство, залишається незрозумілим.

Аналогічна ситуація і з неузгодженістю певних положень  Цивільного кодексу із умовами Закону про банкрутство стосовно компаній, які ліквідуються власником, аспектами звільнення працівників під час здійснення конкурсних процедур, відповідальності за невиконаними зобов’язаннями боржника тощо. Якщо протягом тривалого часу ці неузгодженості певною мірою арбітрувалися судовою практикою, то наразі слід сподіватися, що усі вони будуть структуровані в єдиному документі.

Редакція: Наскільки запропонований документ може вирішити проблемні питання ринку?

Антон Молчанов: Я сформулював би питання від зворотного – наскільки ринок здатний та бажає оперувати інструментарієм, що надається Кодексом, для розв’язання нагальних проблем? У Кодексу, як і будь-якого НПА, виключно інструментальна функція – він працюватиме з найоптимальнішим результатом  там, де використовується розумно. Навіть найбільш болісне питання українського банкрутства – продаж майна боржника – в умовах існуючого недосконалого  Закону може реалізовуватися так, щоб адекватно оцінене майно реалізовувалося з дисконтом до 25 відсотків від початкової вартості.  Передусім, успіх Кодексу напряму залежить від його арбітражними керуючими та судами, що визначитимуть тренди для інших учасників процесу.

Редакція: Наведіть 5 головних меседжів з Проекту Кодексу, які ви вважаєте мега-позитивними.

Антон Молчанов: Перший та головний – це поновлення забезпечених кредиторів у повноцінних правах порівняно з конкурсними. Протягом тривалого часу забезпечені кредитори (переважно банки) стикалися з багатьма проблемами щодо визначення процедури, умов продажу майна боржника, виконанням планів санації та мирових угод тощо. Першоджерелом цих проблем була відсутність реального впливу в представницьких органах (зборах та комітеті кредиторів), адже дорадчий голос забезпеченого кредитора мав трохи більшу вагу, ніж у більшості конкурсних кредиторів. Пікової точки це сягало в умовах, коли більшість кредиторів була сформована особами, афілійованими з боржником.

Другий – це спрощення доступу до конкурсної процедури, зокрема через скасування тримісячного строку на нерезультативність примусового виконання рішення, можливість використовувати позасудові інструменти (визнання боржником боргу). Непоодинокими були випадки, коли три місяці вимушеного очікування перед початком справи про банкрутство були більш ніж достатніми для боржника, аби вдало позбавитися високоліквідних активів, які не підлягають обов’язковій реєстрації. Це найбільш ілюстративно демонстрували приклади боржників - торговельних компаній, в яких дебіторська заборгованість може бути майже єдиним власним активом в конкурсній масі.

Третій та четвертий – це зміна підходів до формування представницьких органів, що в ідеалі має прискорити строки створення комітету кредиторів та запобігти узурпації контролю над ним двох-трьох мажоритарних кредиторів.

І п’ятий, але не останній – це запровадження інституту банкрутства фізичних осіб. Попри великий обсяг критики, це нововведення є більш ніж потрібним для величезної кількості громадян, що зіткнулися із серйозними фінансовими складнощами та мають фіксовані джерела доходів. Забезпечити регулярне погашення вимог кредиторів, не залишаючи боржників без засобів існування, примусове виконання може далеко не завжди. Оскільки певні кредитори – банки в принципі не сприймають позасудової реструктуризації споживчих кредитів, і банкрутство позичальників може бути тією самою «золотою серединою» між примусовим стягненням та розстрочкою/списанням боргів за згодою боржників.

Редакція: Назвіть 5 головних моментів з Проекту Кодексу, які треба доопрацювати.

Антон Молчанов: Ключова проблема Кодексу, попри велику кількість гарних ініціатив та підтримку профільних асоціацій і бізнес-спілок, – це його неструктурованість. Навіть текст проекту №8060, що був взятий за основу в першому читанні, вочевидь створений із кількох попередніх законопроектів з різними фокусами. Навіть при поверховому ознайомленні можна побачити не тільки різницю в регулюванні (наприклад, скасування апеляційного та касаційного оскарження проміжних актів), але й елементарні стилістичні відмінності. Переконаний, що перший в історії України кодифікований НПА з питань банкрутства заслуговує на кращі викладення та змістовність.

Другою проблемою, що безпосередньо йде з першої, є відсутність чіткої парадигми Кодексу. Або він безкомпромісно заснований на прокредиторському підході, або забезпечує комфорт боржників. Це діаметрально протилежні позиції, і арбітрувати між ними не вдасться.

Велику кількість питань викликає ідея об’єднати в одну процедуру санацію та мирову угоду. Ми вже неодноразово згадували, що такий підхід повноцінно працюватиме виключно тоді, коли боржники зможуть отримувати від банків брідж-кредити для невідкладного фінансового оздоровлення. Без такого фінансування більшість українських боржників не зможе вийти навіть на нульовий баланс, не те що почати прибуткову діяльність.

Четвертий момент – це доступність процедури з точки зору судового збору. Наразі повноцінний український процес з примусового стягнення з боржника невизнаного боргу в 1 млн євро з подальшим банкрутством коштуватиме кредиторові більше, ніж у кількох кантонах Швейцарії. В окремих випадках – наприклад, оскарження зацікавленою особою ухвали про відкриття справи про банкрутство – скасування спеціальних ставок збору призвело до ситуації, коли апелянт сплачує більше, ніж боржник або ініціюючий кредитор при відкритті провадження.

І останнє, що поки замовчує Кодекс – це дієва, реальна відповідальність бенефіциарів-банкрутів. Існуючі інструменти субсидіарної та солідарної відповідальності за непогашеними боргами кредиторів вочевидь не працюють, якісно нові заходи (наприклад, за аналогією з кінцевими власниками проблемних банків) Кодексом не пропонуються. Без неминучої та реально працюючої грошової відповідальності тих, хто дійсно стоїть за збанкрутілим бізнесом, відповідальності, що не приречена бути заручником доказування вини, український конкурсний процес лишатиметься лише процесом – нехай і певною мірою вдосконаленим.