Андрій Трембіч: Рівень законодавчої техніки залишає бажати кращого

Редакція: Як ви оцінюєте необхідність створення такого окремого Кодексу?

Андрій Трембіч: Є необхідність удосконалювати в той чи інший спосіб законодавчі процедури неспроможності. Не впевнений, що слід приймати окремий «кодекс» банкрутства, тому що я не в силі кваліфікувати конкурсний процес як самостійну галузь права. Від перейменування нормативно-правових актів не змінюється абсолютно нічого. Проект цього Кодексу зверстано загалом-то за лекалами та зразками чинного Закону про банкрутство, плюс додається Книга 2 щодо відновлення платоспроможності фізичних осіб. Рівень законодавчо техніки на цьому етапі залишає бажати кращого. Про кодифікацію навіть не йдеться, проект більше створює враження компіляції різних розділів і глав попереднього Закону, ГК та ГПК.

У цілому, тут слід говорити про доцільність кожної окремої новели в частині «корпоративного банкрутства» (до законодавства впроваджується нове поняття, яке не має, попри це, визначення), й окремо – про доцільність створення інституту банкрутства фізичних осіб. Забігаючи трохи наперед, скажу, що останню новелу (Книгу 2 у цілому) я вважаю передчасною, оскільки вона може призвести до колапсу ринку споживчого банківського кредитування. Я з цього приводу раніше вже висловлював стурбованість, що ідея банкрутства фізичних осіб мала б виходити, в першу чергу, від самої банківської системи, – коли вона буде готова до цього. Це одразу розкриє справжній стан кредитних активів, відсортує сумнівну, безнадійну і просто мертву заборгованість. Було б добре, аби коментований проект створив чіткі, належні та розумні (а не як зараз) підстави для визнання певних боргів безнадійними, уникаючи при цьому оподаткування міфічного доходу боржника-фізичної особи в якості «додаткового блага». Це було б гарним початком реформи споживчого кредитного ринку, частиною якого на наступному етапі могло б стати банкрутство фізичних осіб.

Системна проблема в тому, що ані боржники, ані кредитори, на мій погляд, досі не готові вести себе відповідально: перші набирають і потрібних, і зайвих кредитів, а другі або заплющують на це очі, або просто штовхають боржника, і себе разом з ним, у прірву. При цьому, як і раніше, обсяги проблемних портфелів сягають 40% по всій банківській системі. Відсутність особистої споживчої і фінансової культури населення, нерозвиненість ринку особистих бухгалтерських та аудиторських послуг, інертність банків у вжитті антикризових заходів по кожному проблемному кредиту – все це ті тягарі, що тягнуть фінансову систему на дно кризи. Але на папері вона виглядає майже чудово: незважаючи на те, що більшість банків фактично неплатоспроможні, їх сукупні кредитні активи арифметично перекривають зобов'язання – якщо не занурюватися в дослідження реального стану цих активів. Їх все ще можна продати, відступити або закласти. Упровадження банкрутства фізичних осіб здатне зруйнувати цей картковий будиночок. У мене як юриста немає забобон щодо інституту банкрутства фізичної особи як такого, – але, вважаю, що сьогодні для нас це питання більш економічне, ніж правове. Тож тут має висловитися, насамперед, НБУ.

Що стосується «корпоративного банкрутства», то тут слід розуміти одну важливу річ: рейтинг Doing Business – це непоганий індикатор, і недарма за критерієм ефективності банкрутства Україна щороку пробиває одне дно за іншим. Але і сам рейтинг – досить умовна мета (хоча авторам законопроекту він бачиться чи не головною причиною його висунення); і, поза цим, усередині самого розділу Doing Business «Банкрутство» міститься безліч показників і коефіцієнтів, лише мала частка яких присвячена «ефективності нормативної бази». По блоку законодавства у нас якраз далеко не такі вже жахливі бали, хоча і тут є куди просуватися. Є розроблена а відкрита типова регуляторика, показники передової практики, які були прийняті на основі керівних принципів Світового Банку «Principles for Effective Insolvency and Creditor/Debtor Regimes» (Світовий Банк 2011) і керівництва Комісії Організації Об'єднаних Націй з права міжнародної торгівлі «Керівництво для законодавчих органів з питань законодавства про неспроможність» (ЮНСІТРАЛ 2004а). Власне, якщо є мета неодмінно отримати максимум балів (хоча жодна нормальна держава не вибудовує так економічну політику), то просто беріть всі позиції, за які дають 1 бал, – й інсталюйте їх у свій закон. Але, на жаль, конкурсний процес і його ефективність – це не тільки закон (кодекс). Це і загальний стан кредитно-банківської системи, і стан боротьби з корупцією, і ефективність судового провадження в цілому, включаючи компетентність і достатню кількість фахових суддів, це і правова культура кредиторів і боржників, що сідають за спільний стіл і вирішують проблему неплатоспроможності з позиції або права, або сили, або концепції win-win. Це саме ті фактичні критерії, що реально діють у житті, – і в нашому випадку діють негативно, множачи на нуль будь-які спроби «покращити законодавство на пару балів» та піднятися з 149 місця на 145.

Редакція: Наскільки запропонований документ може вирішити проблемні питання ринку?

Андрій Трембіч: Інститут неплатоспроможності тісно пов'язаний з борговими зобов’язаннями, кредитом, іпотечною системою, фінансовим ринком. Не можна мати процентні ставки по кредиту під 30%, напівмертву банківську систему, суперечливе заставне законодавство, корумповані суди – і бути № 1 в секції «Банкрутство», – це був би нонсенс. Не все вирішує нормативна база. У нашій країні банкрутство – це найкращий спосіб сек’юритизації іпотечного активу через отримання заборони на звернення стягнення на майно боржника та мораторію на задоволення вимог кредиторів. Це хороша правова комірка, куди можна сховатися, коли за тобою женуться кредитори – до пори до часу. Це маркер системної проблеми інституту неспроможності в Україні: банкрутство не повинно бути вигідно нікому; але воно виявляється вигідним дуже багатьом. Звісно, що така проблема не вирішується ані новим законом, ані новим Кодексом.

В Україні коефіцієнт повернення коштів кредиторам – 8% (у «зразковій» Фінляндії – 90%). Але й ці 8% – це «середня температура по лікарні». Здається, що «бідні наші кредитори, їх потрібно ще більше захищати» – це стало «загальним місцем» в експертному середовищі. Але кредитне і конкурсне законодавство в цілому – «прокредиторське», аж більше нікуди; просто кредитори бувають різні (як, утім, і боржники).

Є три центри прийняття рішень: 1) боржник (його власники / бенефіціари / керівник), 2) кредитори (комітет/збори кредиторів), 3) арбітражний керуючий. Головна проблема ринку – тотальне невикористання санації (досудової санації). Саме вона (а не ліквідація) повинна бути вигідна всім трьом центрам прийняття рішень. І назва нині чинного Закону ніби натякає, що банкрутство (ліквідація) – це лише друга, крайня стадія «лікування» боржника, точніше вже не лікування (санація/реструктуризація), а розпродаж на органи. Збереження працюючого бізнесу та підприємства – це ідеальний вихід для всіх (в ідеальній економіці, звісно). Але забезпечений кредитор (банк-іпотекодержатель) завжди візьме своє, тому що впевнений, що буде контролювати торги; інші кредитори-міноритарії (якщо їхня думка для когось важлива) бажають отримати хоч щось – у результаті всім вигідно нашвидкуруч розпродавати підприємство по частинах як набір нерухомості та металобрухту; арбітражний керуючий в такій ситуації часто теж має «свій інтерес». Годі й казати, коли далеко не кожен боржник вважає за необхідне та бажане відновлювати свою «платіжну справність» (як казали у давнину).

Проблемні питання ринку – це не перерозподіл повноважень між зборами кредиторів і комітетом кредиторів; проблемні питання – це незначна ефективність процедур банкрутства в Україні, тобто зв'язок коефіцієнта повернення коштів і сукупно витрачених на отримання цього результату зусиль (часових і грошових). Ти отримуєш в середньому 8% від боргу за три роки поневірянь і нервового сутяжництва, плюс витрати на участь в «грі» співставні з імовірним «виграшом». Мало хто з кредиторів усвідомлює це, коли вперше сідає за стіл переговорів. Вони потрапляють у класичну «дилему в'язня» з теорії ігор, – і в підсумку програють усі, тому що не виявляються тотально нездатними домовлятися і довіряти один одному.

Санація боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство взагалі не працює. І не працюватиме далі, тому що проект Кодексу навіть звужує коло осіб, які можуть ініціювати таку санацію: якщо зараз це може відбуватися як за заявою боржника, так і кредиторів, то проект залишає тільки боржника. Я не знаю таких боржників, яким би це було потрібно чи цікаво. Якщо існує хоч якась комунікація та можливість порозуміння між боржником і кредиторами, то простіше розв’язати цей фінансовий вузол поза процедурами банкрутства.

Редакція: Наведіть 5 головних месседжів з проекту Кодексу, які ви вважаєте мегапозитивними?

Андрій Трембіч: Я в цілому вітаю і позитивно ставлюся до таких положень Проекту, яких можна нарахувати навіть більше, ніж п’ять:

1. спроба оптимізувати процедуру продажу активів боржника, забезпечивши продаж майна банкрута виключно на електронному аукціоні через єдину систему, що відповідає принципам прозорості, аналогічним до тих, що вже діють у системі державних закупівель; теоретично це має скласти засади для продажу майна за найкращою ціною;
2. уведення правила щодо контролю продажу істотних активів, обов’язкове оповіщення про продаж майна через Інтернет, забезпечення продажу усього майна на конкурентній основі через прозорий аукціон тощо;
3. забезпечення участі кредиторів у виборі арбітражного керуючого; вважаю, що кредитори мають впливати також і на обрання розпорядника майна;
4. запровадження обов'язку арбітражного керуючого розкривати кредиторам інформацію про фінансовий стан боржника та хід провадження у справі про банкрутство через Інтернет; та й узагалі – рух у напрямку більш конструктивної взаємодії арбітражного керуючого з кредиторами;
5. уведення системи автоматизованого арешту коштів, що забезпечить оперативне накладення господарським судом арешту на грошові кошти на банківських рахунках;
6. передання ключових повноважень від комітету кредиторів до зборів кредиторів, посилення ролі останніх; це не так принципово, але вважаю, що такий підхід є більш логічним і коректним у дотриманні прав усіх кредиторів;
7. запровадження голосування щодо схвалення плану санації різними класами кредиторів.

Редакція: Назвіть 5 головних моментів з проекту Кодексу, які треба доопрацювати?

Андрій Трембіч: Необхідно усунути невизначеності у кваліфікації безспірності кредиторських вимог. Проект передбачає, що «за заявою кредитора провадження у справі про банкрутство відкривається господарським судом за умови наявності безспірних вимог. Безспірні вимоги кредиторів - грошові вимоги кредиторів, підтверджені боржником, або судовим рішенням, що набрало законної сили, або постановою про відкриття виконавчого провадження, згідно з яким відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника. До складу цих вимог, у тому числі щодо сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції». Проте слід відмітити, що безспірні вимоги мають бути задоволені і без застосування процедури банкрутства. Вважаю, що  правові підстави для банкрутства виникають лише тоді, коли вимоги кредиторів є незадоволеними.

Книга 1 скомпільована більш-менш з чинного Закону, і там більше прогалин і технічних неузгодженостей, аніж відвертих помилок. Натомість, Книга 2, яка запроваджує банкрутство фізичних осіб, містить багато підводних каменів, які одразу важко помітити, оскільки фактично створюється нова підгалузь, яка має бути не тільки внутрішньо несуперечливою, але й певним чином координуватися з т.зв. «корпоративним банкрутством», законодавством про споживче кредитування, іпотечний борг, систему обтяжень і забезпечень позикових зобов’язань, реструктуризацію боргу тощо. Це цілісна система норм, в якій Книга 2 коментованого Проекту поки що виглядає чужорідним елементом.

Статтею 152 Проекту передбачено певні обмеження, що встановлюються щодо осіб, які були визнані банкрутом. Зокрема, фізичні особи, визнані банкрутом, протягом п'яти років не можуть займатися незалежною професійною діяльністю, в якості адвокатів, приватних нотаріусів, арбітражних керуючих, приватних виконавців тощо. Це досить спірне положення, адже така пропозиція суперечить статті 43 Конституції України, згідно з якою громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Новела статті 153 проекту щодо проведення процедури банкрутства до фізичної особи після її смерті (заміна боржника у справі про банкрутство на спадкоємця) так само викликає риторичні запитання. До складу спадщини входять усі права та обов'язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті (стаття 1218 ЦК України). Однак Цивільний кодекс України виходить з того, що спадкоємець має відшкодовувати обов’язки спадкодавця лише в межах успадкованого майна. Наприклад, згідно з частиною 4  статті 1231  цього Кодексу майнова та моральна шкода, яка була завдана спадкодавцем, відшкодовується спадкоємцями у межах вартості рухомого чи нерухомого майна, яке було одержане ним у спадщину.  До того ж спадкоємців може бути декілька, при цьому  спадок  поділяється на  відповідні частки. Тому механічна  заміна відповідача у справі про банкрутство на спадкоємця, як це пропонується в статті 153 проекту, не виглядає юридично коректною, про що доречно також пише Головне науково-експертне управління ВРУ. Крім того, слід врахувати і статтю 608 ЦК, згідно з якою зобов’язання припиняється смертю боржника, якщо воно є нерозривно пов’язаним з його особою і у зв’язку з цим не може бути виконане іншою особою.