Тонка червона лінія: сьогодення та майбутнє процедури банкрутства фізосіб-підприємців

В ЄС починаючи з 2014 року застосовуються рекомендації Єврокомісії щодо надання добросовісним підприємцям «другого шансу» на відновлення платоспроможності. Це, серед іншого, передбачає застосування до підприємців особливих правових режимів. Навіть якщо відкинути гуманітарну складову, раціональність бере верх - підприємці є особами з необмеженою відповідальністю та не можуть сховатися за корпоративною структурою заснованих ними компаній.

Українські реалії

В українських умовах фізичні особи-підприємці (ФОП) представляють більш ніж 1 мільйон активних громадян, а їхнім найціннішим активом нерідко є житло. Ігнорувати таку силу неможливо, але надавати їй максимальне сприяння в кризових ситуаціях держава не поспішає.

Однією з проблем банкрутства українських ФОП є те, чи вправі господарський суд відкрити провадження у справі про банкрутство фізичної особи-підприємця. За цим, на перший погляд, риторичним питанням стоїть цілий масив нюансів та неоднакових підходів у правозастосуванні – підходів, впорядкування яких може докорінно змінити вітчизняний конкурсний процес.

Так, питання банкрутства ФОП врегульовані ст. ст. 90 - 92 українського Закону про банкрутство. Саме ці норми в силу ст. 84 Закону мають бути спеціальними по відношенню до загальних положень Закону в будь-якому провадженні, що стосується фізичної особи-підприємця.

В свою чергу, названими нормами передбачене обмежене коло етапів в справі про банкрутство фізичної особи-підприємця:

1. Подання відповідної заяви боржника або кредитора до господарського суду (ч. 3 ст.90),

2. Прийняття заяви до провадження господарського суду та накладення судом арешту на майно боржника (ч. 1 ст. 12, ч. 1 ст. 91),

3. Відкладення розгляду справи не більше ніж на два місяці для проведення боржником розрахунків з кредиторами чи укладення мирової угоди (ч. 2 ст. 91),

4. Зупинення провадження в справі через затвердження судом плану погашення боргів (ч. 4 ст. 90),

5. Повний розрахунок боржника відповідно до плану погашення або укладення мирової угоди з подальшим припиненням (закриттям) справи про банкрутство (ч. 7 ст. 90),

6. Визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури через відсутність доказів задоволення вимог кредиторів та укладення мирової угоди (ч. 4 ст. 91).

З буквального розуміння цього переліку слідує, що у справах про банкрутство ФОП не існує такої окремої процесуальної дії (етапу), як відкриття провадження (ст. 16 Закону про банкрутство).

Цікаво, що в найпоширенішій зі спеціальних процедур – банкрутстві боржника, що ліквідується власником – законодавець в ч. 3 ст. 95 Закону прямо передбачив відкриття провадження в загальному порядку. Такі ж по суті правила закладені в банкрутство емітентів/управителів іпотечних сертифікатів та фондів операцій з нерухомістю (ст. 89).

Втім, в ст. 91 Закону відсутня подібна вказівка, що запобігла б стрибку від прийняття заяви до розгляду як процесуально вірної (ч. 1 ст. 12) до констатації неплатоспроможності ФОП та початку його ліквідаційної процедури (ч. 4 ст. 91).

Звучить дивно, чи не так? Втім, дискусія набиратиме найвищого градусу не стільки щодо самої законності відкриття справи про банкрутство ФОП, а скоріше щодо його наслідків – перш за все мораторію на задоволення вимог кредиторів.

Як відомо, за приписами ч. 2 ст. 19 Закону про банкрутство мораторій застосовується виключно в разі відкриття провадження у справі. Відсутність ухвали про відкриття провадження у справі робить введення мораторію технічно неможливим, адже суд не вправі ввести мораторій іншим судовим актом. Відповідно, якщо для банкрутства ФОП не передбачене відкриття провадження, то не застосовуватиметься й мораторій.

Що робити?

Яким же чином кредитори неплатоспроможного ФОП мають убезпечити себе від втрат боржником конкурсної маси? Такий інструмент закладений в ч. 1 ст. 91 Закону та полягає в арешті більшості майна ФОП на етапі прийняття заяви до розгляду. Арешту, на відміну від мораторію, притаманні значно більші недоліки:

- він накладається до з’ясування того, чи існують у боржника ознаки неплатоспроможності та які саме;

- арешт не охоплює заставне майно, яке не використовується в підприємництві (що дозволятиме боржникові заздалегідь «убезпечити» цінні активи – нерухомість, транспорт тощо - під виглядом їх некомерційного характеру);

- мораторій, будучи більш гнучким та широким за арешт інструментом, дозволяє зупиняти агресивні стягнення кредиторів до початку конкурсу.

Тим не менш, арешт від раннього етапу справи та до початку ліквідаційної процедури дозволятиме зберегти більшість майна боржника – принаймні зробити це протягом двох відведених законом місяців.

Наразі переважна більшість справ про банкрутство українських ФОП розглядається за загальними правилами (із відкриттям провадження та введенням мораторію) до визнання боржника банкрутом. Чи можна – та, головне, чи варто – змінювати цю сталу практику на користь буквального розуміння спеціальних норм Закону?

Міжнародна практика

На користь відмови від відкриття провадження та введення мораторію для банкрутств ФОП свідчить практика в кількох іноземних юрисдикціях із активним конкурсним процесом.

Зокрема, процедура банкрутства індивідуальних підприємців у Молдові (falimentului întreprinzătorului  individual) здатна суттєво полегшити їм життя, одразу визнаючи підприємців із проблемним балансом неспроможними в межах спрощеної процедури банкрутства (procedurii simplificate). Такий механізм є об'єктивно зручнішим, оскільки затяжні етапи відкриття провадження у справі замінюються визнанням підприємця неспроможним. Це має зберегти потенційну можливість відновлення його діяльності шляхом реструктуризації у разі, якщо в підприємця залишилися достатні майнові активи.

Натомість, в Росії визнанню боржника банкрутом передує додатковий етап. Так, щоб ініціювати процедуру банкрутства, російський індивідуальний підприємець повинен попередньо опублікувати повідомлення про намір звернутися з заявою про визнання банкрутом. Тільки після цього боржник-підприємець чи його конкурсний кредитор звертається з заявою до арбітражного суду, який приймає заяву про визнання боржника банкрутом та вводить процедуру реструктуризації боргів. Цікаво, що як і в Україні в Росії відсутній етап формального відкриття справи та введення забезпечувальних заходів. В сухому залишку, лише після всіх вищезазначених етапів підприємець визнається банкрутом, а відносно нього починається активний конкурсний процес.

У Литві, в свою чергу, склалась інша ситуація стосовно ініціювання процедури банкрутства підприємців. Суд, отримавши клопотання щодо неплатоспроможності підприємця, починає розглядати справу про банкрутство в порядку усного процесу (žodinio proceso tvarka). Він також може застосовувати тимчасові засоби захисту (laikinąsias apsaugos priemones), аналогічні українському мораторію, що будуть діяти до вступу в законну силу рішення про відкриття провадження у справі про банкрутство. Після винесення ухвали про відкриття провадження, суд приступає до наступного етапу – визнає боржника банкрутом та уповноважує адміністратора з банкрутства (bankroto administratorius) розпоряджатись майном боржника.

Що пропонує Кодекс з процедур банкрутства

Цікаво, що за збереження існуючого в Україні комбінованого підходу виступає перш за все законопроект 8060 – Кодекс з процедур банкрутства. Чимала кількість правників не підтримує активне формування альтернативної судової практики щодо банкрутств ФОП в умовах, коли від якісно нового регулювання вітчизняних банкрутств нас відділяють місяці. Проект кодексу, що пройшов перше читання, передбачає застосування до ФОП загальних правил банкрутства з урахуванням бар’єрних сум (ст. 127 проекту Кодексу) для обов’язкового початку справи про банкрутство. Єдиною особливістю, що лишатиметься для банкрутства ФОП (ст. 155 проекту Кодексу), буде внесення/скасування запису в ЄДР щодо початку процедури.

Відтак, противники змін в існуючій практиці закликають зосередитися на змістовній роботі над проектом Кодексу, що, попри революційність певних ідей, містить низку неузгодженостей та недосконалостей. Втім, до введення Кодексу в дію, розрив між буквальним змістом Закону та судовою практикою ризикує й далі збільшуватися – і не завжди це стосуватиметься лише підприємців. Останнім – принаймні добросовісним з них – лишається тільки очікувати на другий шанс від держави, вчитися на помилках та рухатись вперед.

Антон Молчанов, Іванна Артемович, Анастасія Іващенко

Arzinger, Київ, Україна