Арне Енгельс: Узгодження українських норм з європейським законодавством вітається

* Редакція друкує відповідь експерта двома мовами: українською (переклад) /англійською (оригінал).

Надані відповіді можуть стосуватися лише загальних рекомендацій та ідей законопроекту, а також порівнюваного європейського й німецького законодавства. Нічого більше зробити неможливо через відсутність юридично перевіреного перекладу українського законопроекту.

Розглянувши запропоновані норми, я можу припустити, що) український законодавець намагається, зокрема, переглянути існуючі напрямки розвитку в банківському секторі та зменшити відповідальність учасників банку.

У Європі банки підлягають набагато більш жорсткому регулюванню з часів фінансової кризи 2008 року, також були розроблені відповідні рамкові умови для ліквідації установ (зокрема, Директива 2014/59/EU від 15 травня 2014 року, до якої кілька разів вносилися зміни (остання зміна була внесена Директивою (ЄС) 2019/2162 від 27 листопада 2019 року)). У Німеччині ця Директива була імплементована Законом про реорганізацію та ліквідацію від 10 грудня 2014 року (SAG).

Прийняті таким чином нормативні акти та захисні бар’єри покликані запобігти краху європейської банківської системи. При цьому регулюється відповідальність зацікавлених сторін банку. Отже, спочатку акціонери повинні взяти на себе відповідальність за свої акції; вони втрачають цінність. Те саме відбувається з іншими дольовими фінансовими інструментами, а також банківськими квазі-дольовими інструментами фінансування. Врешті-решт, навіть вкладники нестимуть відповідальність за свої вклади, якщо вони є законодавчо не захищеними. У той самий час контролюючі органи мають можливість замінити правління банку та призначити його самостійно. У Німеччині наглядові органи також часто надають конструктивну підтримку при злитті дрібних банків.

Законодавство, запропоноване українським законодавцем, схоже, рухається в тому самому напрямку і, таким чином, сприяє адаптації українського законодавства до законодавства ЄС – як того вимагає Угода про асоціацію. Для того, щоб з’ясувати, чи відповідають деталі  законопроекту європейським принципам, слід провести більш точний та докладний аналіз його положень та їхніх наслідків.

У цьому контексті важко не звернути увагу на очевидне зняття відповідальності з учасників банку та складність оскарження рішень Національного банку України. Національний банк за німецьким законодавством у будь-якому випадку поклав би звичайний перелік зобов’язань на учасників банків – надавши, можливо, додатково державні гарантії на випадок прийняття помилкових рішень. Така відповідальність, за будь-яких обставин, становить особливий інтерес у цьому законопроекті через обмеження норм компенсації грошовою часткою учасників банку. Потрібно буде уточнити, звідки надходитимуть ці кошти та які обмеження застосовуватимуться. Нерідко траплятиметься так, що учасники банку будуть нездатні самостійно зібрати необхідні суми, за що підлягатимуть переслідуванню в судовому порядку.  .

Однак саме це, на мій погляд, відкрите питання може пізніше стати причиною корупційних ризиків – про це і запитував (-ла) журналіст(ка). Якщо відповідні особи не несуть ніякої самостійної відповідальності, їхній особистий інтерес до винесення рішень також можна регулярно контролювати. Це означає, що самі рішення можуть врешті решт переслідувати інші інтереси. Однак, не будучи обізнаним у нормативно-правовому регулюванні за межами цього законопроекту, конкретні наслідки можна оцінити лише поверхнево.

Ускладнення засобів правового захисту та обмеження доступності, передбачене чинним законопроектом, дозволяє приймати рішення у законодавчо безпечний спосіб. У принципі, це дуже вітається, оскільки підтримка банківської та платіжної систем у сучасному світі необхідна для економічного виживання країни. Це тим більше справедливо, коли велика кількість транзакцій вже здійснюється цифровим шляхом, а готівка більше не використовується. Тим не менш, зацікавлені особи повинні мати можливість звернутися до суду для перегляду такого рішення у ​​прийнятні строки та розраховувати на прийнятний результат. В іншому випадку такі рішення Національного банку можуть бути помилковими та (теоретично) мати ознаки зловживання. Оскільки помилкові рішення трапляються завжди, має бути адекватна можливість оскарження, завдяки чому особа (особи), якій (яким) було нанесено шкоду, можуть отримати економічно прийнятний результат. Зі свого боку, можу припустити, що вищезазначені суми відповідальності учасників банку є достатньо забезпеченими. Навіть якщо під час прийняття рішень мало місце зловживання, учасники банку можуть, окрім цивільно-правової, притягатися до кримінальної відповідальності.

Насамкінець можу сказати, що гармонізація стандартів із європейським законодавством в принципі дуже вітається. Навіть якщо це означає, що права постраждалих зацікавлених сторін будуть зачіпатися як такі, що мають менше юридичне значення. Для того, щоб оцінити, чи буде це здійснюватися належно та пропорційно, слід провести більш детальний аналіз стандартів, до яких вносяться зміни, а також їхній вплив на правову систему в цілому.

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

The following answers can only address the rough guidelines and ideas of the draft law and comparable European and German regulations. Nothing else is possible due to the lack of a legally verified translation of the present Ukrainian draft law.

After reviewing the proposed norms, the Ukrainian legislator is attempting with its proposal in particular to redesign the current developments in the banking sector from a regulatory perspective and to reduce the liability of the acting persons.

In Europe, banks have been subject to much stricter regulation since the financial crisis of 2008, and appropriate framework conditions for the winding up of institutions have also been created (in particular by Directive 2014/59/EU of May 15th, 2014, which was amended several times (last amended by Directive (EU) 2019/2162 of Nov. 27th, 2019)). In Germany, this Directive has been implemented by the Reorganisation and Winding-up Act of Dec. 10th, 2014 (SAG).

The regulations and protective barriers thus put in place are intended to prevent a collapse of the European banking system. At the same time, the liability of a bank's stakeholders is regulated. Thus, initially the shareholders (shareholders) have to assume liability with their shares; these become worthless. All other equity instruments as well as the bank’s quasi-equity financing instruments follow this. Finally, even the depositors are to be liable with their non-legally protected deposits. At the same time, the supervisory authorities have the possibility to replace the banks' management boards and appoint them by themselves. In Germany, the supervisory authorities have also often provided very constructive support for mergers of smaller banks.

The regulations planned by the Ukrainian legislator seem to go in this direction and thus support the adaptation of Ukrainian law to European law - as required by the Association Agreement. Whether this prescribed framework is also being adhered to in detail would have to be examined by means of a more precise and intensive analysis of the provisions and their effects.

In this context, the points of the apparent exclusion of liability of the acting persons and the difficulties in appealing against the decisions of the National Bank of Ukraine are noticeable. The former would in any case trigger the usual liabilities of the acting persons in German law - possibly secured by the state liability in case of erroneous decisions. This liability is, at any rate, particularly interesting in the present draft due to the limitation of the compensation norms to the cash component of the acting persons. It will have to be clarified where these funds are to come from and which restrictions will apply. The acting persons will regularly not be able to raise the amounts to be judged in this connection themselves.

However, it is precisely this - in my view - open point that can then also trigger the corruption issues raised by the questioners. If the persons involved do not bear any liability of their own, their own interest in the decisions can also be controlled on a regular basis. This means that the decisions themselves can then also follow other interests. However, without knowledge of the exact legal regulations outside the present draft, the specific consequences can only be conclusively assessed superficially.

The complication of legal remedies and the limitation of reachability, as provided for in the current draft, enables decisions to be implemented in a legally secure manner. In principle, this is very welcome, as the maintenance of the banking and payment systems in today's world is indispensable for the economic survival of a country. This is all the more true when a large number of transactions are already carried out digitally and no longer using cash. Nevertheless, such decisions must be justiciable for the people concerned in an acceptable time and with an acceptable outcome. Otherwise, such decisions of the National Bank could also be erroneous and (in theory) abusive. Since erroneous decisions can always happen, there must be an adequate possibility of appeal, which also leads to an economically acceptable result for the disadvantaged. For my part, it must be assumed that the above liability sums of the acting persons are sufficiently secured. If decisions have even been taken in an abusive manner, it must be possible for the persons acting to face criminal law consequences in addition to the civil law consequences.

In conclusion, it can be said that the harmonisation of the standards with European law is in principle very much to be welcomed. Even if this means that the rights of the affected stakeholders must be encroached upon from an overriding point of view. Whether or not this has been carried out in an appropriate and proportionate manner can only be assessed after a more detailed analysis of the standards to be amended and the effects on the legal system as a whole.