Руслан Сидорович: Законопроект містить ряд дуже спірних норм, які можуть спричинити проблеми у правозастосуванні

Нова політика держави щодо «поганих» банків – хотіли як краще, а вийшло як завжди?

Фінансова криза, яка розпочалась у 2014 році показала, серед іншого, серйозну проблему банківської системи в Україні. Банки – це кровоносна система економіки, тож держава була зобов’язана вжити дієвих заходів для того, щоб банківський сектор не «ліг». Зважаючи на те, що чимало банків в Україні були для ряду ФПГ в кращому випадку свого роду «бухдепартаментами», в гіршому випадку були інструментами для сумнівних операцій, доля таких банків була неминучою – їх очікувало виведення з ринку. Звичайно, такі дії держави не могли сподобатись власникам таких банків, особливо, зважаючи на те, що інколи такі дії держави були щонайменше контраверсійними. У результаті, багато таких рішень держави стали предметом досліджень судовою владою, причому окремі рішення судів ставали не менш контраверсійними, аніж рішення відповідних органів влади, які оскаржувались у судах. Особливо яскравою стала історія з Приватбанком, настільки яскравою, що МВФ поставив однією із вимог продовження співпраці з Україною відповідного закону, який би унеможливлював повернення націоналізованих банків попереднім власникам.

Сукупність усіх цих факторів призвели до подання законопроекту 2571-д «Про внесення змін до законодавчих актів України щодо удосконалення деяких механізмів регулювання банківської діяльності».

Але, попри те, що макроекономічна підтримка зі сторони МВФ Україні зараз справді необхідна, прийняття такого законопроекту потрібно передусім нашій державі. Разом з тим, хоча у законопроекті і присутня легітимна мета – забезпечити стабільність фінансового ринку, сталість банківської системи та унеможливити зловживання правами недобросовісними власниками, на нашу точку зору, законопроект містить ряд дуже спірних норм, часто не відповідає нормопроектувальній техніці, що у майбутньому може спричинити проблеми у правозастосуванні та містить контраверсійні пояснення причин його прийняття у пояснювальній записці до законопроекту.

Два основних застереження до пояснювальної записки.

1. Пояснювальна записка розпочинається зі слова «резюме». Слово “резюме”, яке є запозиченим з французької мови, має два найпоширеніших значення. Одне із них – це документ, у якому вказуються відомості про свою освіту, професійний досвід, наукові інтереси і т. ін., що їх повідомляє претендент на яку-небудь роботу або особа, яка хоче вступити до вищого навчального закладу. Інше значення – це стислий висновок зі сказаного, написаного або прочитаного.

Очевидно, що друге значення є ближчим до суті вжитого слова, проте воно аж ніяк не може вживатись до вступної частини документа, оскільки висновок не може передувати тексту, з якого такий висновок власне і робиться.

2. Одним з обґрунтувань необхідності ухвалення даного законопроекту вказується недосконалість судової влади. Зокрема, на ст.3 абз.1 вказується: «Крім цього, потребує законодавчого вирішення ще одна проблема. З 2014 року Національним банком процедуру виведення банків з ринку було застосовано до 104 банків. Незважаючи на вжиті заходи, деякі банки, використовуючи недосконалу судову систему, намагаються знову повернутись на ринок. Це створює системні ризики для фінансової стабільності, адже судова система використовується власниками нежиттєздатних банків як квазілегітимний інструмент, що нівелює всі зусилля Національного банку, спрямовані на оздоровлення та очищення банківської системи України».

Разом з тим, видається недоречним вживання таких формулювань у пояснювальних записках до законопроектів з огляду на наступне. Рада Європи у своїх консультативних висновках для країн-членів щодо відносин органів державної влади із судами рекомендує утримуватись від критики судових рішень, оскільки такі висловлювання політиків, особливо вищого ешелону, підривають авторитет судової влади в очах усього суспільства. Окрім цього, така публічна констатація урядом неспроможності судової влади у забезпеченні доступу саме до справедливого суду, може бути використаною ворогами держави для позначення України як failed state, оскільки саме на судову владу покладено функцію відновлення порушених прав та, у тому числі, судовий контроль за рішеннями суб’єктів владних повноважень через їхнє оскарження особами, які вважають, що такими рішеннями порушені їхні права та охоронювані законом інтереси.

Зміни до процесуальних кодексів:

І

Законопроектом пропонується внести тотожні зміни до ст. 72 КАСУ, ст. 76 ЦПК, ст. 73 ГПК, де пропонується до поняття доказів доповнити особливість доказування шкоди, завданої неправомірними (незаконними) діями НБУ, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, КМУ, Мінфіну, НКЦПФР. Дана ініціатива видається спірною з двох підстав:

1) встановлення особливого порядку доказування в окремих категоріях спорів може викликати у майбутньому спробу доповнювати до безкінечності дані статті в залежності від предмету спору, що призведе до абсурдності змісту самої статті;

2) видається безсенсовним введення до норми загального характеру бланкетних норм, які все рівно підлягають застосуванню як спеціальні норми при оцінюванні доказів у відповідних спорах, особливо в рамках адмінсудочинства, де КАСУ пропонується доповнити ст. 2661, в якій прямо встановлюється особливий порядок оцінювання окремої категорії доказів. Знову ж таки, обмеження щодо порядку оцінювання доказів не може стосуватись будь-яких доказів, які учасники можуть подавати суду, а лише окремої категорії, яка чітко визначена Законом України «Про банки та банківську діяльність».

ІІ

Вельми спірною виглядає пропозиція зробити виняток з доктрини тягаря доказування правомірності рішення суб’єктом владних повноважень. Дана доктрина є одним із наріжних каменів адміністративного судочинства і ґрунтується на необхідності захистити громадянина від можливого свавілля держави. Покладення ж обов’язку доведення шкоди в порядку нової статті 2661 КАСУ є спробою проревізувати дану доктрину. Що ще цікавіше – ст. 2661 КАСУ говорить про оскарження актів НБУ, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, КМУ, Мінфіну, НКЦПФР а не про відшкодування шкоди, завданої такими неправомірними актами. Зважаючи на це, ще дивнішою є пропозиція суб’єкта законодавчої ініціативи щодо нової редакції ч. 3 ст. 77 КАСУ.

IІІ

Одним із засадничих принципів нормотворчої техніки є непереобтяження текстів законів дублюваннями. Пропонована ч. 5 ст. 2661 КАСУ не лише дублює, а по факту знижує статус конституційного спеціального правового принципу, про те, що органи державної влади зобов’язані діяти в межах, у порядок і у спосіб визначений законом (ст. 19 Конституції України). Тут можна було би пожартувати, що не всі в нас читають Конституцію, але це був би поганий жарт. Особливо щодо суб’єктів владних повноважень та суддів, які такі рішення ревізують у судовому порядку. Тому, включення даної норми до тексту статті мені видається недоцільним.

ІV

Та ж нова ст. 2661 КАСУ пропонує ще одну спірну норму – ч. 6 даної статті встановлює обмеження для оцінки судом оспорюваних актів. Зокрема, “суд використовує як підставу для власної оцінки та покладається на кількісні, якісні оцінки та висновки, що були зроблені  Національним банком України, Фондом гарантування вкладів фізичних осіб, Кабінетом Міністрів України, Міністерством фінансів України, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, на підставі яких були прийняті відповідні рішення”. Справді, після цієї фрази йдуть чотири виключення із загального правила, проте, мені видається досить спірним встановлення імперативної норми щодо певної презумпції правомірності відповідних рішень суб’єктів владних повноважень та обмежувати суд, особливо коли говоримо про адміністративний процес, який характеризується принципом офіційного з’ясування обставин у справі.

V

Ч. 8 ст. 2661 КАСУ знову ж вводить бланкетну норму до кодексу: “Особливості визначення та доказування розміру шкоди, завданої індивідуальними актами/рішеннями, вказаними у частині першій цієї статті, визначаються Законом України «Про банки і банківську діяльність”. Для чого це робити вже повторно – залишається загадкою.

VI

Ч. 9 мали би бути разом з ч. 7 даної статті. Проте, саме сутнісне навантаження даної частини видається обґрунтованим в частині неможливості повернення юридичної особи банку власникам, навіть на умови визнання судом неправомірним (незаконним) акту, оскільки таке повернення під контроль попередніх власників може спричинити втручання у цілісний процес дій відповідних органів по виведенню відповідного банку з ринку, при тому, що нанесена шкода все ж підлягає компенсації у повному обсягу (хоча певні аспекти порядку визначення розміру шкоди, які передбачені законопроектом теж видаються спірними, про що буде зазначено далі).

Зміни до Цивільного кодексу України:

І

Законопроектом пропонується внести зміни до статей 22, 23, 393, 530, 1192 увівши фразу наступного тексту: “якщо інше не встановлено законом”. Дана ініціатива видається не лише спірною, а і доволі небезпечною, оскільки

а) створює у майбутньому можливість існування невизначеної кількості винятків в Цивільного кодексу шляхом ухвалення відповідних законів

б) розбалансовує систему усього цивільного права та фактично понижує ЦК у своєму статусі по відношенню до законів, які хоч і можуть бути спеціальними нормами права, проте не повинні суперечити нормам Цивільного кодексу, який встановлює загальні засади цивільних правовідносин в країні.

Окрім цього, створення таких численних виключень з статей Цивільного кодексу створює також загрозу принципу правової визначеності.

ІІ

Спірним виглядає пропозиція доповнити ч.2 ст. 1173 Цивільного кодексу, оскільки дана норма є повністю бланкетною, а відтак існування відповідних норм у Законах України «Про банки та банківську діяльність» та «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» є вже достатнім з огляду на правила конкуренції загальної та спеціальної правової норми.

ІІІ

Окремого аналізу заслуговує ініціатива щодо внесення змін до ст. 334 Цивільного кодексу. Даною новацією пропонується змінити момент набуття права власності на майно неплатоспроможного банку та позбавити обов’язку нотаріального посвідчення відповідних правочинів. Щоб оцінити вповні спірність даної норми, її слід аналізувати з пропонованими змінами також до ст. 55 Закону України «Про нотаріат» та ч. 12 ст. 42 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». Фактично, змінами до Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» законодавець йде ще далі, ніж у змінах до Цивільного кодексу та не лише позбавляє обов’язку нотаріального посвідчення відповідних правочинів, а й визначає акт прийому-передачі, як підставу виникнення прав на майно у перехідного банку та визначає такий акт як підставу для внесення відповідних відомостей про майно та обтяження для нього державним органом, який проводить відповідну реєстрацію. Прийняття даних норм спричиняє відразу цілий ряд правових проблем:

1. Акт прийому-передачі не є правочином та не може самостійно спричиняти до виникнення прав на майно. З приводу даної позиції існують також рішення Верховного Суду, які мали би бути врахованими суб’єктом законодавчої ініціативи при підготовці законопроекту.

2. Пропоновані зміни входять у колізію з існуючими статтями Цивільного кодексу, які передбачають обов’язковість додержання нотаріального посвідчення договору щодо певних видів майна, а також наслідок недодержання такої вимоги – відповідно до ст. 220 Цивільного кодексу такий правочин є нікчемним.

3. Очевидно намагаючись позбавитись витрат у перехідного банку на нотаріальне посвідчення, було випущено з уваги важливий фактор, а саме – завдання нотаріату, як інституції. Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про нотаріат» «Нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності». Тобто, відмовляючись від обов’язкового нотаріального посвідчення таких правочинів, ми позбавляємось інституції, яка перевіряє необхідний обсяг правоздатності та дієздатності у сторін правочину, з’ясовує наявність вільного волевиявлення на укладення відповідного правочину, перевіряє належність відповідних правовстановлюючих документів, встановлює осіб, які украдають відповідний правочин, вчиняють інші дії з метою дотримання презумпції дійсності договору, посвідченого нотаріально.

4. Правова проблема, яка логічно випливає з вищенаведених застережень полягає у тому, що

а) усе майно, що буде передано без нотаріально посвідчених договорів опиняється у ризику судових оскаржень;

б) зважаючи на відсутність професійного контролю в особі нотаріусів з’являється як ризик неумисних помилок сторонами при передачі такого майна, так і нової хвилі рейдерства у країні.

Зміни до Закону України «Про банки і банківську діяльність»:

І

Не критикуючи саму ідею скорочення строків, визначених ЗУ «Про банки і банківську діяльність», не можна не звернути увагу на наступне. У тексті всього законопроекту йдеться про скорочення існуючих строків для ухвалення тих чи інших рішень: зі 180 днів на 90 днів, з 7 днів на 5 днів тощо. Разом з тим, ані в пояснювальній записці, ані де-інде не зазначається мотивів саме таких часових скорочень, математичних пояснень встановлення саме таких нових строків для прийняття відповідних рішень.

ІІ

Нова стаття 791, якою пропонується доповнити ЗУ «Про банки і банківську діяльність» містить ряд спірних норм. Зокрема, визначення вартості акцій банку, з метою визначення ймовірного розміру шкоди, завданої протиправним (незаконним) рішенням про віднесення банку до категорії неплатоспроможних, відкликання у банку ліцензії та ліквідації банку, відповідно до пропонованої статті, здійснюватиме аудиторська фірма, яка призначатиметься судом, що розглядатиме відповідний спір. Такий звіт аудиторської фірми прирівнюватиметься до висновку експерта. Разом з тим, хоча у статті міститься норма, що така аудиторська фірма призначатиметься судом, не зрозуміло до кінця, чи норма матеріального закону («Про банки і банківську діяльність») передбачає статус експерта саме у розумінні процесуального закону та у який спосіб така аудиторська фірма попереджатиметься про можливу відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку. Таким чином, хоча легітимний намір суб’єкта законодавчої ініціативи чітко прослідковується, залишаються запитання, які можуть призводити до проблем у правозастосуванні.

ІІІ

Знову ж таки, при аналізі нової статті 791, виникає запитання, як позивач на момент пред’явлення позову про відшкодування шкоди, завданої протиправним (незаконним) рішенням про віднесення банку до категорії неплатоспроможних, відкликання у банку ліцензії та ліквідації банку, буде визначати розмір такої шкоди та обраховуватиме розмір судового збору, якщо відповідно до абз. 6 даної статті вартість акцій такого банку, які беруться за основу розміру завданої шкоди визначається аудиторською фірмою, що призначається судом. У той же ж час, та ж стаття покладає обов’язок доведення розміру завданої шкоди на позивача. Тобто, текст самої статті містить цілий ряд логічних протиріч, які викликатимуть труднощі у подальшому правозастосуванні.

IV

Не відповідає принципу правової визначеності вживання у ст. 791 таких зворотів як: «З метою уникнення безпідставного збагачення учасників банку у результаті врахування фінансової підтримки», оскільки такі визначення повинні будуть використовувати суди при винесенні відповідних рішень та визначати випадки «безпідставного збагачення учасників банку» та «підставні збагачення учасників банку». Не зрозуміло також з тексту статті, чи таке «безпідставне збагачення» має вважатись неправомірним і чи призводити до певних видів юридичної відповідальності.

V

Слід звернути увагу, що Закон України «Про банки і банківську діяльність» є повністю матеріальним законом та не містить, в основному норм процесуального права. Відповідно, з точки зору правил нормопроектування та дотримання принципу галузевості законів, такі статті як 791 було б доцільніше включити у відповідний процесуальний кодекс. Більше того, зважаючи на те, що суб’єктом законодавчої ініціативи вірно пропонується доповнити КАСУ статтею 2661, яка визначає порядок розгляду окремих категорій складних справ, то більш логічно було б доповнити КАСУ статтею 2662, зі змістом, аналогічним пропонованій ст. 791 Закон України «Про банки і банківську діяльність».

VІ

Крім цього, викликає певне занепокоєння методика оцінки вартості акцій, визначена в статті 791 проекту, висловлені головним чином в припущеннях, а саме що у день врегулювання банк повинен негайно сплатити/повернути будь-яку фінансову підтримку та необхідність оцінки майна для його оперативного продажу. Вказані припущення можуть значно скоригувати вартість акцій банку в бік її стрімкого зменшення.

Зміни до Закону України «Про виконавче провадження»:

Змінами до цього Закону пропонується доповнити підстави для повернення виконавчого стягувачу без прийняття до виконання, якщо ФГВФО прийнято рішення про початок процедури тимчасової адміністрації або ліквідації банку (стаття 4 Закону).

Однак, по-перше, запропонована редакція невірно сформульована, оскільки не містить інформації про те, що саме відносно боржника (банку) за виконавчим документом прийнято відповідне рішення ФГВФО. Тобто, у разі звернення неплатоспроможного банку до виконавця з виконавчим документом у виконавця є підстави для повернення виконавчого документу без прийняття до виконання. Та навіть, не дивлячись на певну абсурдність висновку, виконавчий документ щодо відмінних від неплатоспроможного банку боржника та стягувача може бути повернуто стягувачу, оскільки ФГВФО прийнято значну кількість рішень про початок процедури тимчасової адміністрації або ліквідації банку.

По-друге, виникає питання чому не підлягає виконанню виконавчий документ рішень немайнового характеру, принаймні на стадії тимчасової адміністрації?

Зміни до Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб»:

І

Перш за все, варто зазначити, що зауваження до проекту, викладені вище (щодо змін до інших законів) стосуються й цього Закону, оскільки розкриваються в ньому. Тому дублювати ці зауваження не будемо. Крім цього, в проекті багато позитивних змін, які в тому числі, враховують питання, які піднімались в судовій практиці, однак, зупинимось на питаннях, які все-таки є протирічними чи сумнівними.

ІІ.

Так, проектом (ч.5 ст.36) пропонується заборонити здійснювати під час тимчасової адміністрації банку заміну кредитора у зобов’язанні банку на договірній основі (крім питань заміни, пов’язаних з перехідним чи приймаючим банком). Ідея цієї норми зрозуміла, однак не враховує хоча б випадків, коли вимоги кредитора реалізуються в порядку виконання судових рішень чи у інших випадках примусової реалізації майна кредитора.

ІІІ

Проектом пропонується значно продовжити у часі строки процедури ліквідації банку. При цьому проектом не встановлено жодних строків та вимог до реалізації майна неплатоспроможних банків. Так, на даний час ми спостерігаємо, що ФГВФО здійснюючи ліквідаційні процедури банків значно затягує строки реалізації активів банків (в тому числі прав вимоги до боржників), що має наслідком, по-перше, знецінення таких активів внаслідок триваючої бездіяльності Фонду. По-друге, протягом всього часу неефективної діяльності Фонду – значно зростають витрати безпосередньо на процедуру виведення банку з ринку. Вказані фактори мають значний вплив на задоволення вимог кредиторів банку. Тому, дуже сумно, що при розробці проекту враховувались фактори протидії учасників та боржників неплатоспроможних банків, однак не враховано причини неефективної роботи Фонду та інтереси кредиторів банку, в першу чергу – добросовісних вкладників.

Резюмуючи, варто зазначити, що до тексту проекту в частині змін як до Закону про систему гарантування вкладів, так і до інших закону є ще значна частина зауважень не тільки щодо нормо-проектувальної техніки, а й суті і при належній підготовці до другого читання текст мав зазнати змін. Однак, враховуючи спам чи навіть буллінг, який мав місце з внесенням правок до тексту проекту (подано понад 16000 правок), належна підготовка проекту 2571-д до другого читання – під великим питанням. Тому, в результаті ми можемо не отримати прийняття цього закону або ж прийняття його as is, що так само несе значні ризики.

Однак, незважаючи на значну критику окремих положень проекту, ми в цілому підтримуємо необхідність його прийняття та мотиви проекту! На наше глибоке переконання з моменту прийняття рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможних банк як такий перестає існувати, оскільки в банку відбуваються незворотні процеси. В першу чергу – втрачається довіра вкладників та клієнтів до такого банку, що має наслідком лише одне – припинити співпрацю з такої фінансовою установою та отримати вкладені кошти. Тому, визнання незаконним і скасування відповідних індивідуальних рішень разом з зобов’язанням НБУ повернути банківську ліцензію – не спроможне відновити становище, яке існувало до прийняття таких індивідуальних рішень, якщо не де-юре, то однозначно де-факто.

Це як по аналогії, повернути власнику авто, яке було конфісковане та яке було направлено на розборку. Власник, отримавши це авто і сівши за кермо, якщо й зможе ним управляти, то несе велику небезпеку для інших учасників руху.

У зв’язку з цим, вважаємо, що і до розробки вказаного проекту вищезазначені позовні вимоги були неналежним способом судового захисту та суди повинні були відмовляти в задоволені таких вимог, оскільки довіра до такого (неплатоспроможного) банку у зв’язку з судовим рішенням – не відновляється, а банк не здатен забезпечити захист законних інтересів вкладників і клієнтів банку, створити сприятливі умови для розвитку економіки України та підтримки вітчизняного товаровиробника, про що йдеться в статті 1 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Крім того, в цьому питанні варто враховувати й судову практику Верховного Суду в інших спорах (не пов’язаних з виведенням банків з ринку), в яких Верховний Суд чітко зазначає, що суди повинні здійснювати аналіз позовних вимог на предмет ефективності захисту порушеного права.

Так, Верховний Суд, надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, зазначає, що судам належить зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути «ефективним» як у законі, так і на практиці. Іншими словами, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення – гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Враховуючи викладене, скасування судом рішень та відновлення банківської ліцензії  не може бути належним та ефективним способом судового захисту, оскільки не призводить до повернення до попереднього становища.

У зв’язку з цим не підтримуємо критику законопроекту в цій частині, а саме, що встановлення в законі належних способів захисту порушеного права виходить за межі Конституції, оскільки саме встановлених проектом способів захисту – мали б дотримуватись і самі суди без необхідності запропонованих змін до законодавства.

Йдучи далі, погоджуємось з авторами проекту, що дійсно належним способом захисту в даному випадку є відшкодування шкоди, завданої неправомірним рішенням регулятора. Однак, важливим в цьому питанні, з огляду на висловлені ризики, – є саме реальність та адекватність визначення такої шкоди.

Також, варто зазначити, що не погоджуємось з деякими з критиків проекту, що проект порушує принцип, вибачте за тавтологію, непорушності права власності учасників банку. Тут варто просто пам’ятати про процедуру ліквідації звичайних юридичних осіб в процедурах банкрутства, де ліквідатор володіє всіма правами власника боржника, у тому числі й щодо реалізації активів боржника, хоча й під судовим контролем.

Разом з тим, законопроект про банки містить, одне явно сумнівне з правової точки зору положення, яке порушує принцип res judicata, не відповідає статті 6 Конвенції та статті 55 Конституції України, оскільки вимагає від Фонду гарантування вкладів продовжити виведення з ринку банку навіть у випадках, коли до набрання чинності положеннями законопроекту відповідні рішення НБУ про виведення банку з ринку було скасовано судом та рішення вже набрало законної сили. Навіть незважаючи на те, що жодне таке рішення суду (про повернення банківської ліцензії) так і не було виконано. Вочевидь, це питання є доволі чутливим і ЄСПЛ неодноразово звертав увагу України про необхідність виконання остаточних судових рішень, але й з іншої сторони чи взагалі можна віднести «банк» щодо якого прийняті відповідні судові рішення до банку в розумінні профільного закону? Дуже ймовірно, що повернення юридичним особам, які здобули перемогу в суді банківської ліцензії матиме наслідком наступне визнання таких банків неплатоспроможними…

На останок, на наше переконання цей законопроект з урахування висловлених застережень мав би бути схвалений парламентом, однак в силу останніх подій навколо нього – процес буде доволі складним й неоднозначним та покаже спроможність законодавчого органу діяти конструктивно в інтересах України.