Василь Гей: Законопроект 4409 щодо винагороди АК – повністю викривляє нестійкий баланс

В декілька минулих тижнів щодо окремих положень законопроекту 4409 прослідковується своєрідна PR-акція, в якій «неозброєним оком» можна вбачати певну тенденційність та однобокість висвітлення проблеми.

Спільнота арбітражних керуючих після створення саморегулівної організації отримала структуру, яка здатна лобіювати її інтереси. З однієї сторони  це об’єктивний процес, однак поряд з наявністю в депутатських колах екс-арібтражних керуючих, ця тенденція посилюється і може призвести до суттєвого викривлення усіх принципів та ідей, що закладались в Кодекс з процедур банкрутства при його прийнятті.

Саме тому, вважаю необхідним викласти альтеративну точку зору, з позиції адвоката та представника кредиторів в процедурах банкрутства з 14-ти річним стажем.

На моє переконання, позиція кредитора при зміні будь-яких положень законодавства про банкрутство має бути вирішальна, бо в процедурах неплатоспроможності ключова роль належить саме кредитору, інакше новий кодекс все більше буде втрачати «прокредиторськість» на користь «проарбітражності».

Так-от, декілька тижнів поспіль з певною періодичністю на різних ресурсах з’являються  публікації щодо  законопроекту 4409. Почались вони після того як  профільним комітетом ВР до другого читання було враховано поправку №114, яка врегулювала питання розгляду звітів арбітражного керуючого.

Так, частину 6 статті 3 КУПБ пропонується доповнити новим абзацом наступного змісту: «При розгляді (схваленні) зборами кредиторів (у справі про неплатоспроможність фізичної особи) чи комітетом кредиторів (у справі про банкрутство юридичної особи), а також при затвердженні судом звітів арбітражного керуючого про нарахування і виплату грошової винагороди враховуються фактичний обсяг часу, витрачений арбітражним керуючим на виконання обов’язків у справі, повнота дій арбітражного керуючого у відповідний період і їх результативність».

Зазначена норма, викликала різку реакцію арбітражних керуючих,  лунають тези і про складність визначення фактичного обсягу часу, і про збільшення судових спорів, і інші навіть доволі комічні та недоречні порівняння.

Водночас, щодо інших новел законопроекту 4409 в частині оплати праці арбітражних керуючих не було жодної негативної реакції спільноти арбітражних керуючих, ані коментарів науковців, ані коментарів суддів.

Однак, такий стан речей є трішки дивним, бо пропоновані норми вносять ще більш суттєвий дисбаланс у відносинах кредиторів та арбітражних керуючих, що безумовно завдасть шкоди процедурі неплатоспроможності в Україні і призведе до того, що кредитори все частіше обиратимуть інші способи повернення боргів.

Повернемось до конкретних положень вказаного законопроекту.

Положення законопроекту 4409, в редакції підтриманій комітетом, безальтернативно вносять норму за якою, якщо під час процедури відсутні кошти для покриття винагороди, то ці кошти мають стягуватись з кредиторів. При цьому таке стягнення пропонується проводити незалежно від тривалості процедури, результативності дій арбітражного керуючого, попередньої поведінки боржника (його власників та  менеджменту) чи інших об’єктивних факторів. Тобто, якщо кредитор не погоджується з діями чи радше з бездіяльністю арбітражного керуючого, то йому не залишиться нічого іншого як подавати скаргу і визнавати його дії неправомірними. Тобто, саме така норма призведе до збільшення кількості судових спорів в процедурі банкрутства.

Крім того, пропонується щоб джерелом покриття винагороди арбітражного керуючого стали кошти від продажу застави, попри наявну норму про 3% суми додаткової винагороди.

Власне, з огляду на викладене, слід зазначити, що процитована вище поправка №114 до законопроекту хоч  в певній мірі давала надію зберегти більш-менш відносний баланс у питаннях оплати праці арбітражних керуючих: кредитори аналізують при розгляді звітів фактично витрачений час, і в кінцевому підсумку це затверджує суд.

Відтак, у разі прийняття законопроекту 4409, в редакції підготовленому комітетом до другого читання, та без зазначеної поправки усі зміни в законопроекті 4409 щодо винагороди можна охарактеризувати одним реченням: за все заплатить кредитор. І під оцим «усім» тут слід розуміти:

1. Не дотримання судами та/або арбітражними керуючими строків процедур (згоден звучить контраверсійно, однак ну точно не кредитори винні в тому, що строки порушуються, бо не працює електронний суд і матеріали справи «ходять» по інстанціям, велике навантаження на суди і тд.). Тобто, встановлюється обов’язок кредиторів платити, який не обмежений жодним строком, в тому числі, нормативною тривалістю процедур;
2. Не покладення цих витрат по винагороді та витратам процедури на власників та менеджмент  боржника. Тобто, в боржника наявні борги, але немає коштів навіть на покриття витрат процедури (дозволю тут поставити та залишити без відповіді запитання: а можливо це не пропонується, бо з кредиторів легше стягнути ці витрати?);
3. Неможливістю завершення чи, навіть, призупинення банкрутств боржників у яких наявне майно, в першу чергу рухоме, на окупованих територіях (такі банкрутства уже тривають більше шести років і за весь час арбітражні керуючі, попри відсутність можливості продажу майна, нараховують винагороду);
4. Відсутність результатів діяльності арбітражного керуючого у справі, навіть тоді, коли він через декілька місяців у справі відсторонений, бо самостійно подав заяву про усунення, чи був усунутий судом за своєї ініціативою або заявою учасника справи;
5. Встановлення окремою нормою в законопроекті 4409 обов’язку погашати вимоги кредиторів лише тоді, коли буде достатньо коштів на погашення вимог кредиторів однієї черги. Тобто, в такому випадку кошти в ліквідаційній процедурі акумулюються, але не перераховуються кредиторам, але з них щомісячно сплачується винагорода.

Окремо слід наголосити, що позиція кредиторів  - це далеко не лише зміст поправки №114, так комітетом було відхилено поправки № 104, №173,  а також - альтернативну редакцію, яку підтримують кредитори – поправку №105.

Зокрема, кредиторами щодо врегулювання питання винагороди арбітражного керуючого було запропоновано встановити норми, якими встановлювалось би наступне:

1. Винагорода - це витрати процедури, тобто, вимоги першої черги. Така конкретизація доцільна щоб арбітражний керуючий насамперед був зацікавлений в наповненні ліквідаційної маси.
2. Якщо у боржника відсутні активи та інші джерела для покриття витрат процедури, а кредитори не створили фонд для фінансування таких витрат, то  в такій справі протягом декількох місяців має затверджуватись нульовий баланс, а винагорода стягуватись з учасників/акціонерів банкрута. Тобто, якщо кредитори не готові фінансувати пропонований ліквідатором план повернення боргів, то така процедура має бути приречена на якнайшвидше закриття. Така пропозиція сприяла би скороченню строків та кількості процедур. Однак, запропоновані в законопроекті 4409 і схвалені комітетом ініціативи навпаки призведуть до незацікавленості в швидкому закритті справ, в яких немає інтересу у кредиторів, бо чим довше триватиме справа -  тим більше можна буде стягнути винагороди з кредиторів.
3. Забезпечений кредитор має право укласти з ліквідатором договір щодо покриття витрат процедури, якими, зокрема, передбачити виплату в збільшеному розмірі додаткової винагороди залежно від строків та ціни реалізації застави. Тобто, кредитори готові до домовленостей щодо строків реалізації застави і збільшення відсотків винагороди від реалізації, бо три відсотки від реалізації застави  через декілька років  - це фінансово значно більше, ніж реалізація застави через півроку з виплатою 5-6 чи більше відсотків від ціни продажу застави.
4. З огляду на наведені пропозиції, кредитори категорично не сприймають норми щодо стягнення винагороди з кредиторів (як і існуючу судову практику за відсутності таких норм в Кодексі) та погашення вимог кредиторів лише тоді, коли буде достатня кількість коштів для погашення вимог однієї черги.

Підсумовуючи наведені пропозиції, слід зазначити, що позиція кредиторів зводиться до того, що винагорода арбітражного керуючого має залежати в першу від результативності, а не від часу перебування у справі.  Якщо ж першість у цьому питанні буде належати саме періоду часу, в якому здійснювалась процедура банкрутства, то доцільним є встановлення чітких критеріїв оцінки витрат цього часу саме для досягнення результатів чи для вчинення дій для його досягнення.