Законодавчий хаос у банкрутстві. Як віднайти баланс між доцільністю та політичним популізмом

З моменту ухвалення Кодексу з процедур банкрутства до нього були внесені численні зміни і зараз очікують ухвалення Верховною Радою ще 7 законодавчих ініціатив. Та за ажіотажем щодо «удосконалення» процедур банкрутства законодавець ризикує втратити філософію, що закладалась у Кодекс.

Боротьба за «політичну вагу»

Історія з Кодексом України з процедур банкрутства є, на жаль, доволі типовою для важливого галузевого Закону: ще до початку набуття ним чинності законодавець почав вносити у нього зміни. Загалом, станом на сьогодні до Кодексу вже внесено 8 змін, а на черзі стоять ще 7 законопроектів різного об’єму та спрямованості щодо «удосконалення» Кодексу.

Безумовно, як первинно прийняту, так і поточну редакцію Кодексу не можна вважати ідеальною та й досконалість немає меж. Проте, як і внесені зміни, так і законопроекти, що перебувають на розгляді у Верховній Раді, більш за все об’єднує одна характерна риса – відсутність системного підходу. Більшість законопроектів, які є на розгляді, а саме – законопроекти № 1156, 2647, 2786, 4220, 4398, 4399, 4409,   подекуди пересікаються за своїм предметом регулювання та не містять системного підходу. Приємним винятком з цього переліку законодавчих ініціатив є лише останній законопроект №4409, що підготовлений за участі Міністерства юстиції України. Він є доволі об’ємним та системним, а дискусія виникає лише по окремих позиціях.

Загалом же ситуація з внесенням змін до Кодексу з процедур банкрутства є доволі типовою для української законотворчості: нерідко суб’єкти законодавчої ініціативи змагаються між собою у своїх ідеях та політичній вазі. Але, на жаль, при цьому вони часто забувають про легітимну мету того чи іншого Закону.

Виходом з тренду законодавчого хаосу могла б бути імплементація засад повного циклу публічної політики відповідно до рекомендацій Місії Європейського парламенту під головуванням Пета Кокса, що були схвалені, проте не реалізовані українським Парламентом ще попереднього скликання. Зокрема, мова йде про Постанову Верховної Ради України «Про заходи з реалізації рекомендацій щодо внутрішньої реформи та підвищення інституційної спроможності Верховної Ради України».

Така зміна підходу до законотворчості з одного боку сповільнила б законотворчий процес, проте з іншого боку сприяла б глибшому підходу, більш об’єктивній оцінці потреб суспільства та країни,  підвищувала б якість законопроектів та підтримувала б існування більш системного підходу з імплементації законопроектів вже на рівні виконавчої влади.

Численні мораторії: «хрест» на процедурах банкрутства

Одним з найбільш негативних моментів відповідно до вже ухвалених змін або деяких ініціатив є поява нових мораторіїв.

Тут слід зазначити, що саме наявність численних мораторіїв у процедурах банкрутства та виконавчих провадженнях (які у сукупності становлять єдину систему конкурсного права) спричинила появу рішення ЄСПЛ «Бурмич та інші проти України». Більш того, у нещодавно затвердженому плані заходів Кабінету міністрів України щодо реалізації Національної стратегії розв’язання проблеми невиконання рішень судів, боржниками за якими є державний орган або державне підприємство, установа, організація, на період до 2022 року, є зменшення кількості мораторіїв та підвищення ефективності процедур банкрутства.

Проте, як я вже зазначив вище, на практиці ми спостерігаємо протилежну картину – кількість мораторіїв не зменшується, а збільшується. Для прикладу, одним з найпарадоксальніших ухвалених законів, яким серед іншого внесено зміни до Кодексу з процедур банкрутства є Закон №145-ІХ від 2 жовтня 2019 року «Про визнання таким, що втратив чинність Закон України «Про перелік об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації».

Так, з одного боку не можна не оцінити позитиву від прагнення держави зменшити кількість держпідприємств шляхом приватизації. Проте, цим же ж Законом було введено мораторій на банкрутство державних підприємств, а саме – процедур санації та ліквідації, а також введено мораторій на відкриття виконавчих проваджень.

Фактично внаслідок ухвалення даного Закону, кредитори таких підприємств втратили навіть теоретичну можливість в обрії щонайменше трьох років отримати повернення своїх боргів лише за винятком того, якщо ці ДП-шки готові будуть виплатити такі кошти добровільно, що на практиці стається вкрай рідко.

Ба більше: вже невдовзі після ухвалення даного закону як від окремих депутатів, які підтримували його ухвалення, так і від представників Уряду, було чутно заяви про те, що з таким обширним мораторієм Парламент дещо «перегнув палку».

Загалом, якщо подивитися на завзяття, з яким український Парламент практично усіх скликань так активно вводив нові мораторії, простежується «цікава логіка»: влада часто намагається не розв’язувати проблему, усуваючи її першопричину, а заморожувати ситуацію в надії, що проблема або сама «розсмокчеться», або з нею будуть розбиратися наступники.

Чому ж прийняття подібних законів – можливе? Очевидно, що поспіх та недостатність публічного обговорення ідеї законопроекту, проблем, вирішити які він покликаний, способів реалізації даних цілей, бюджетних видатків за такою реалізацією, нерідко призводить до того, що парламентарі можуть і не усвідомлювати тих наслідків, до яких призводить прийняття такого Закону, тішачи себе ілюзією, що вони роблять добру справу.

У пошуках «золотої середини»

Намагаючись знайти «золоту середину» між тими законопроектами, що вже подані і вже ухвалені та об’єктивними потребами щодо внесення змін, слід виходити з двох принципів.

Перше: системного підходу.

Друге: принципу правової визначеності.

Чому у даному випадку принцип правової визначеності має таке важливе значення? Коли в процесі дії Закону у його застосування настільки часто вносяться зміни до правового регулювання, то  ні юристи, які практикують у відповідній сфері (судді, арбітражні керуючі, адвокати), ні тим більше звичайні громадяни не можуть передбачати і планувати завтрашній день, оскільки у будь-який момент може змінитися правове регулювання. Побічний наслідок такої ситуації, окрім невизначеності, полягає також і у втраті інвестиційної привабливості української економіки, адже передбачуваність для інвестора завжди є одним з визначальних чинників.

Тепер щодо системного підходу. На моє переконання, для забезпечення якісного та системного підходу щодо подальшого удосконалення інституту неплатоспроможності, слід виділити 3 категорії.

Перший блок –  усунення невідповідності понятійного апарату та колізій на рівні горизонтальних та вертикальних зв’язків нормативно-правових актів. Цей блок роботи можна назвати умовно технічним і він не повинен би в процесі ухвалення викликати жодних дискусій. Необхідність роботи у даному напрямку викликана тим, що Кодекс з процедур банкрутства ухвалювався у надзвичайно стислі строки (близько 6 місяців), що для прийняття фундаментальної для галузі праці – критично мало. Внаслідок цього У Прикінцевих та перехідних положеннях не було внесено усіх необхідних змін в інші закони.

Другий блок – це внесення так званих точкових змін у Кодекс з процедур банкрутства за наслідками аналізу практики його застосування.

Даний блок у своєму прийнятті є очевидно складнішим, аніж попередній, проте за умови проведення широкої публічної професійної дискусії, переконаний, що досягнути компромісу серед професійної спільноти можливо.

Депутати ж, своєю чергою, прийняттям Закону, який буде підтримуватися більшістю професійного середовища та бізнесу, лише додадуть собі політичних балів, а головне – забезпечать реальні, а не уявні удосконалення інституту неплатоспроможності.

Третій блок – це вже системна та глибока робота з удосконалення доктрини права у галузі неплатоспроможності.

Оскільки даний інститут для України уже давно не є новим, а якщо говорити про досвід його застосування у країнах з ринковою економікою – тим більше, то кількість фахівців, яких можна залучити до даного процесу, є достатньою.

Даний блок не може бути швидким за визначенням, але він мав би сформувати вектор подальшого розвитку даного інституту, сприяти правовій визначеності щодо подальшого удосконалення та убезпечити законодавчий орган від можливого розбалансування Кодексу з процедур банкрутства.  

Законопроект №4409 до певної міри поєднує у собі перший та другий блоки. На перший погляд це може виглядати як позитивне явище, а Уряд, як суб’єкт законодавчої ініціативи, збільшує шанси на ухвалення даного законопроекту. Проте, наявність у цьому законопроекті низки системних змін, які більшою мірою хоча і є позитивними, може викликати непросту дискусію як у професійному, так і у політичному середовищі. Це може стати перешкодою для ухвалення даного законопроекту та відтермінування усунення існуючих сьогодні колізій. Так, даним проектом закону вносяться зміни до Книги 1 КУзПБ – загальної частини, яким удосконалюють понятійний апарат та приводять його у відповідність з горизонтальними зв’язками інших законів.  Удосконалюється процедура взаємозв’язків арбітражного керуючого та Міністерства юстиції, порядок ухвалення рішень кваліфікаційної та дисциплінарної комісії арбітражних керуючих, порядок призначення арбітражного керуючого, вносяться також зміни до процедур банкрутств юридичних та фізичних осіб тощо. 

Разом з тим, мені видається, що у законопроекті є декілька дискусійних норм. До прикладу, ч.4 ст.28 КзПБ надає право комітету кредиторів відсторонити арбітражного керуючого без обґрунтування причин такого рішення. Законопроектом пропонується позбавити права комітет кредиторів ініціювати відсторонення арбітражного керуючого за відсутності в його діях порушень. Природньо, що таку ініціативу відстоює спільнота арбітражних керуючих. Ставлення суддівського середовища є доволі нейтральним. Можливо хоча б тому, що судова практика часто ігнорує таке право комітету кредиторів, а оскільки така ухвала суду не підлягає касаційному оскарженню, Верховний Суд де-факто не має можливості втрутитися в правову позицію судів першої та другої інстанцій. Проте, численні представники бізнесу, передусім фінансових кіл, категорично заперечують проти вилучення даної норми з Кодексу.

Також для мене виглядає незрозумілим введення в тіло Кодексу поняття «принцип процесуальної економії». Відмінність принципів і норм права, власне, і полягає у тому, що принципи існують незалежно від правових норм, стоять вище них, а їхнє нормативне урегулювання радше шкодить принципам, аніж допомагає.

Також, очевидно, обговорення викличе зміна правового регулювання виплати винагороди арбітражного керуючого. Фактично на кожному засіданні робочої групи, де піднімалося питання щодо джерел виплати основної та додаткової винагороди арбітражного керуючого та її розмірів, виникала гостра та палка дискусія, яка неминуче перекочує  до підкомітетів та комітетів при розгляді законопроекту.

Внесення змін до ст. 63 Кодексу щодо порядку формування лотів теж можна віднести до традиційно найчутливіших тем Кодексу.

Загалом ці зміни, що вносяться до Розділу V «Продаж майна у справі про банкрутство», неминуче викликатимуть дискусії між представниками кредиторів, боржниками, арбітражними керуючими, державою. Визначення граничної вартості майна, визначення поняття електронної торгової системи, умов продажу, порядку оплати завжди були і залишатимуться одними з «найсенситивніших» розділів Кодексу.

Окремим особливо дискусійним блоком можна назвати внесення змін до Книги 4 Кодексу «Відновлення платоспроможності фізичної особи». Якщо за своїм спрямуванням Книга 3, що стосується юросіб, є безумовно прокредиторською, то Книга 4 має бути проборжниківською, оскільки у випадку фізичної особи завданням держави очевидно має бути відновлення її платоспроможності та повернення до соціально активного життя. З одного боку, Книга 4 справді містить цілу низку неточностей та прогалин, які були наслідком дуже великого супротиву щодо започаткування такої інституції в цілому. Проте, складність та висока вартість на першому етапі започаткування даного інституту при усьому негативі, що першим впадає в очі, має свою позитивну сторону. Так, за короткий час  існування даного інституту, ця процедура не стала «зброєю масового ураження» в руках недобросовісних боржників, убезпечившись у такий спосіб від знецінення самої ідеї. І коли ми говоримо про удосконалення інституту неплатоспроможності фізособи, я би виділяв кожну зміну в Книгу 4 в окрему дискусію, оскільки її поєднання з так званим корпоративним банкрутством може поставити під ризик повного провалу даного законопроекту.

Саме тому, на мою особисту точку зору, дані блоки не доцільно поєднувати у рамках одного законопроекту.

Окремої уваги заслуговує також законопроект №4220, внесений Президентом України. Внесення даного законопроекту справді було об’єктивно необхідним та є продовженням долі «багатостраждального» проекту закону №3322, який вносив зміни у зв’язку з пандемією COVID-19. Ситуація з пандемією є тим рідким винятком, коли законодавець не може дозволити собі «розкоші» розтягувати у часі процедуру обговорення законопроекту і коли відповідь повинна бути швидкою та правильною. Законопроект №3322, який було подано минулої весни в умовах жорсткого локдауну, серед іншого пропонував мораторій на банкрутство з метою запобігти масовій хвилі банкрутств українських підприємств. Проте, внаслідок тривалого розгляду законопроекту у стінах Верховної Ради та розтягнутого у часі підписання Президентом уже ухваленого законопроекту,  виникла абсурдна ситуація, за якої, коли країна вже вийшла з жорсткого локдауну, а карантинні обмеження носили дуже точковий характер та не створювали передумов для суттєвого охолодження економіки, такий мораторій все-таки було введено. Відповідно, незважаючи на необхідність доопрацювання окремих положень законопроекту №4220 між першим та другим читанням, на мою точку зору, економіка та бізнес потребують якомога швидшого скасування «ковідного» мораторію на банкрутство.

Формула успіху

Якщо ж систематизувати те, які сфери інституту неплатоспроможності потребують доопрацювання за напрямками, я б зазначив наступні:

1. Покращення понятійного апарату та усунення колізій;
2. Посилення відповідальності учасників у справах про банкрутство за зловживання процесуальними правами;
3. Покращення та розширення методів і способів відновлення платоспроможності юридичних осіб;
4. Посилення та розширення солідарної та субсидіарної відповідальності керівників боржника та кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи боржника;
5. Покращення доступу до інституту неплатоспроможності фізосіб, у т.ч. і шляхом здешевлення процедури;
6. Звільнення від сплати на прибуток та ПДФО від списаних сум кредиторської заборгованості юридичних та фізичних осіб;
7. Внесення змін до Господарського процесуального кодексу, Цивільного процесуального кодексу та  Кодексу адміністративного судочинства України щодо процедури передачі судової справи відповідно до ст. 7 Кодексу з процедур банкрутства.