Олександр Бірюков: Роль банкрутства у часи криз є критично важливою

В ці дні уряди країн світу на усіх континентах в умовах масового зараження населення небезпечним вірусом намагаються вжити негайних заходів з метою послаблення економічних наслідків від введення карантину або, навіть, оголошення надзвичайного стану.

Загальновідомо, що головною метою законодавства про банкрутство є відновлення платоспроможності приватних осіб-боржників. Зазначимо, це положення преамбули відповідного закону в Україні, де основною процедурою практично залишається ліквідація, яку навряд чи можна назвати способом відновлення прибуткової діяльності особи, не виконується.

Роль банкрутства у часи криз є критично важливою. У цьому контексті мені пригадується вислів одного з американських юристів щодо важливості банкрутства в економіці будь-якої країни, який я виносив в епіграф у кількох своїх публікаціях, – перше, що робить американський конгрес при настанні кризи, це переглядає законодавство про банкрутство. Ось і прийшов час перевірити це твердження на практиці.

Практично в усіх країнах з розвинутою економікою зараз активно переглядають закони про банкрутство з метою введення певних коректив для більш ефективного використання передбачених відповідним законодавством юридичних способів долання фінансових негараздів бізнес-організацій, так і кризових явищ всієї економіки будь-якої країни загалом.

Сьогодні такі країни як Австралія, Німеччина, Іспанія і США, а також Австрія, Греція, Італія, Латвія, Польща та Іспанія вже завершили перегляд законів про неспроможність та внесли певні зміни в них з тим, щоб у період економічного спаду використати процедури банкрутства більш ефективно. В деяких країнах перегляд законодавства ще триває, наприклад в Індії, а в інших активно обговорюються різні пропозиції з підтримки бізнесу у період економічної рецесії чи кризи. Нещодавно до переліку країн, які розглядають можливість внесення змін до чинного законодавства додались Велика Британія і Сінгапур

В одній з моїх статей, опублікованих нещодавно, я зупинився на пропозиціях окремих міжнародних дослідницьких установ, серед яких однією з перших була Конференція з європейського права про реструктуризацію та неспроможність.

Нижче пропонується огляд того, які заходи вживаються в критичних ситуаціях у тій чи іншій країні, з метою з’ясування того, що може бути більше ефективним у нинішніх умовах для збереження бізнесу, підтримки людей у скрутних ситуаціях та виведення економіки країни із кризи. Це дає можливість переглянути на ті механізми, які традиційно використовуються у межах законодавства про банкрутство, з метою їх адаптування до нинішньої кризової ситуації.

Найбільш поширеним способом недопущення ліквідації життєздатних підприємств в наслідок тимчасової неплатоспроможності є призупинення на певний час дії вимоги закону щодо обов’язкового порушення провадження у справі про банкрутство. Такі вимоги закону існують у відповідному законодавстві низки Європейських країн, зокрема в Австрії, Німеччині, Греції, Італії, Латвії, Польщі та Іспанії.

Такий захід виконує кілька важливих завдань. По-перше, це не дає надто формально підходити до порушення справи про банкрутство тоді, коли в певних умовах (існування обмежень для бізнесу) важко оцінити реальний майновий стан боржника та визначитись, чи він потребує судового втручання шляхом відкриття колективної конкурсної процедури. У багатьох ситуаціях порушення судової справи і припинення виконання зобов’язань може стати критичним для особи, яка постраждала від введених обмежень у зв’язку з коронавірусом. Зазначимо, припинення платежів у звичайній ситуації може вказувати тільки на тимчасові труднощі, а не обов’язково свідчити про стійкий стан неплатоспроможності боржника.

По-друге, у країнах, в яких у відповідному законодавстві передбачена відповідальність директорів за несвоєчасне (у встановлений законом строк та за визначених умов) ініціювання порушення процедури банкрутства, формальної чи неформальної, це дає керівництву боржника більш вдумливо оцінити стан підприємства, розглянути перспективи розвитку ситуації та вжити адекватних заходів, не перебуваючи під страхом бути покараним. Тут, слід вказати на різні варіації таких вимог закону у різних країнах. Так, у Німеччині передбачені більш суворі правила – за наявності чітко визначених ознак неспроможності у керівника є три тижні звернутись до суду з заявою про порушення справи про банкрутство, а у разі не виконання цього припису закону настає відповідальність, у тому числі і кримінальна. В інших країнах, наприклад в Іспанії, цей строк становить два місяці і він може бути збільшений ще на чотири місяці, якщо керівник повідомить суд про початок позасудового врегулювання проблем заборгованості. Відповідальність директора в такому випадку може настати тільки за нові борги. Важливо також зазначити, що в Іспанії відповідальність директора за такі порушення вимог закону є не стільки кримінально-правовою, скільки адміністративною – він може бути дискваліфікований. До речі, такі наслідки невиконання приписів закону є доволі поширеними у Великій Британії. Головним тут є те, що це не дозволить ліквідувати компанію, яка може подолати тимчасові труднощі, хоча і за дещо довгий період часу ніж у звичайній ситуації.  Так зробили і у Люксембурзі – передбачений для ініціювання порушення справи про банкрутство строк призупинили.

В деяких країнах призупиняють дію права кредиторів на ініціювання примусового банкрутства. Такий підхід не зовсім відповідає загальним принципам права та, зокрема, фундаментальним засадам права банкрутства – будь-яка особа має мати право звернутись до суду з заявою про розв’язання майнових проблем. Однак, у таких ситуаціях цей засіб використовується разом з різними формами стимулювання продовження бізнес-діяльності.

Додатковим заходом, який також використовується сьогодні у світі є перегляд кількісних значень як підстави для ініціювання порушення справи про банкрутство. Законодавець збільшує поріг, необхідний для подання заяви про банкрутство.  Це певним чином зменшує ризики настання наслідків порушення справи про банкрутство особи у разі незначних, порівняно зі звичайною ситуацією, фінансових проблем. Так, в Австралії цей поріг підвищили з 5 тисяч австралійських доларів до 20 тисяч. Крім того, у цій країні збільшили строк, протягом якого директор компанії повинен з виконанням певних умов звернутись до суду про порушення провадження у справі про неспроможність з 21 дня до шести місяців.

До інших заходів у межах законодавства про банкрутство, що на думку фахівців зможе допомогти учасникам відносин неспроможності подолати негативні наслідки карантину у ситуації, коли провадження у справі про банкрутство вже порушене, є такі:

- заборона припиняти дію контрактів у справах про банкрутство, якщо невиконання зобов’язання спричинене обмежувальними заходами в межах оголошеного карантину;

- заборона забезпеченим кредиторам ініціювати припинення дії мораторію у разі, коли боржник самостійно ініціює порушення провадження у справі про банкрутство;

- дозволяється фінансування боржника у вже порушеній справі про банкрутство, навіть якщо це вплине на погашення вимог забезпечених кредиторів та адміністративних вимог;

- при розгляді та затвердженні плану реорганізації дозволяється відходити від звичайного інтерпретування тесту “в найкращих інтересах кредитора” з урахуванням кризової ситуації і наявних у боржника можливостей виконати передбачені планом заходи;

- більш обережно підходити до притягнення до відповідальності директора компанії, який перебуває у зоні ризику банкрутства, за помилкові чи ризикові рішення або, навіть, неправомірні дії.

Сьогодні все частіше фахівці у сфері банкрутства попереджають про те, що тільки заходами корекції законодавства про банкрутство, у тому числі і обмеженнями, не вдасться подолати економічні наслідки пандемії. Мають бути різні за спектром заходи з підтримки бізнесу і громадян. Фахівці вважають, що ці останні наведені вище зміни до законодавства про банкрутство можуть видатись недійовими, якщо їх не вводити разом з іншими заходами правового, економічного, фінансового, податкового характеру.

До так званих небанкрутських заходів можна віднести, наприклад, 6-місячну відстрочку виконання договірних зобов’язань, зокрема щодо здійснення платежів за оренду приміщень чи щодо компенсації витрат, здійснених на заплановані і непроведені публічні заходи (у Сінгапурі). Важливим є те, що тут йдеться про ретроактивну дію законодавчих змін: це стосується контрактів, що були укладені до 25 березня цього року, та зобов’язань, початок виконання яких мало настати після 1 лютого 2020 року.

Серед інших заходів, також можна згадати зміну деяких умов щодо звернення за судовим захистом. Зокрема, йдеться про продовження процесуальних строків при реалізації права на звернення до суду за захистом порушених договірних зобов’язань. У цій сфері також обговорюються більш спрощені засоби повідомлень договірної сторони в разі порушення умов договору у зв’язку з наслідками коронавірусу (менш формально та із застосуванням електронних засобів зв’язку). За прикладом Сінгапуру такі заходи обговорюються також і у Новій Зеландії.

Цікаво, що у Новій Зеландії вступили в силу нові зміни до законодавства про неспроможність щодо ліцензування діяльності практикуючих у сфері неспроможності фахівців, що мало б відбутись 1 липня цього року, – перенесли на один рік. У цій країні крім звичайних заходів намагаються також внести суттєві зміни і до закону про компанії. Доречно також зазначити, що такі зміни будуть мати ретроактивну дію, у тому числі щодо відповідальності директорів компаній, розширення та стимулювання дій директорів щодо ведення переговорів з кредиторами, збереження контролю за компанією замість передачі їх під управління конкурсному адміністратору тощо.

Цікавим засобом, що можна зустріти у Новій Зеландії є поширення застосування положень про так звану сплячку (перезимування) відповідно до окремого розділу закону про компанії 1993 року. Практично мається на увазі спеціальна процедура, протягом якої компанія отримує певний час для перемовин з кредиторами щодо перегляду пріоритетизації окремих платежів з можливістю відстрочки платежів строком до шести місяців. Законодавець вважає, що це є гарним способом «пересидіти шторм» без завдання суттєвої шкоди інтересам кредиторів.

В Шотландії відповідно до прийнятого у зв’язку з короновірусом закону особи можуть скористатись 6-місячним мораторієм на звернення стягнення на майно боржника у виконавчих провадженнях. Для того, щоб скористатись таким правом на мораторій особі необхідно заповнити затверджену форму-звернення. Мораторієм можуть скористатись фізичні особи та окремі категорії юридичних осіб, які відповідають вимогам, передбаченим Законом про банкрутство 2016 року. Цікавою може видатись мотивація введення такого мораторію на цей період – це сприяння зменшенню стресу та психічних розладів, що можуть бути спричинені діями виконавців із повернення боргів у часи невизначеності, надання додаткового часу для пошуку шляхів розв’язати проблеми заборгованості, захисту саме тих боржників, які постраждали від коронавірусу, та майновий стан яких зможе бути відновлений після пандемії тощо. Важливим є те, що звернутись за таким засобом тимчасового захисту можуть ті, хто дійсно постраждав від коронавірусу, а із запровадженням такого мораторію дані про такого боржника вводяться у державний реєстр банкрутств. У разі якщо моніторинг за дотриманням цих правил покаже, що особа використала цей засіб захисту неналежно, мораторій може бути скасований зі всіма наслідками для такої особи.

Вище наведені окремі заходи, що застосовують чи розглядають уряди різних країн світу на різних континентах. Як показано, до таких заходів відносять як внесення певних змін до законодавства про банкрутство та інших законів, так й інші заходи економічного характеру з метою зменшення руйнівних наслідків кризи, що вже спричиняє пандемія. Насамкінець зазначимо, цей аналіз зможе стати важливою основною для розробки схожих заходів і в Україні.